Resumen: El presente trabajo da cuenta de la importancia de la reflexión conceptual en torno a la propiedad privada, arguyendo que históricamente la visión unilateral ha ensombrecido la comprensión de otras formas de propiedad existentes. Acotado al contexto de Guatemala, se analizan las distintas propiedades reconocidas normativamente en conformidad con aquellos que suscriben que más que propiedad privada debe hablarse más bien de propiedad plural. Por ello, además de la cuestión conceptual, el trabajo incorpora diversas consideraciones para contextualizar la situación de la propiedad privada en Guatemala, evitando en todo momento analizar la misma en el vacío socio-histórico. Por ello, se incorpora al análisis de la propiedad el factor institucional, sin el cual, no se comprenden las amenazas a la propiedad privada y los conflictos y tensiones de ésta con otras propiedades.

«La discusión no se plantea entre conservadores y progresistas; todo aparece filtrado en términos de cultura. Pero su densidad, su clave auténtica no puede reducirse en rigor a un debate entre romanistas y germanistas, entre jusnaturalistas e historicistas. El debate del que nos ocupamos es sin duda eso, pero también es o puede ser algo más»  

Grossi, Historia del derecho de propiedad: la irrupción del colectivismo en la conciencia europea, 1986, p. 30

Introducción

El presente estudio aborda la polémica y discutida institución de «la»propiedad en Guatemala a partir de diversas consideraciones conceptuales, aspectos jurídico-constitucionales, jurídico-administrativas e institucionales en general (Atria 2020). Si bien se realizarán consideraciones históricas, políticas, económicas y sociales, estas tendrán un uso instrumental en tanto permiten analizar en su mejor luz qué se entiende y debería entenderse por «derechos de propiedad».

El propósito de esta investigación es ofrecer un análisis exhaustivo que permita evidenciar los retos que presenta la discusión académica sobre la propiedad o propiedades en Guatemala. Acotado al contexto de Guatemala —extensivo a la región centroamericana en la medida en que se encuentren similitudes— la presente investigación pretende disipar equívocos conceptuales e institucionales que pueden estar afectando a la comprensión y defensa de la propiedad privada.

En efecto, pese a que constantemente en Guatemala se apela en el discurso político a la importancia de los derechos de propiedad como condición indispensable para la prosperidad material, resulta oportuno indicar que esta aseveración no pasa de ser un cliché, pues no se da una discusión seria sobre el tema. En este sentido, la investigación pretende hacer un aporte que acabe con la ausencia de reflexión escrita y articulada sobre el tema, esperando que pueda llegar a ser de utilidad a los sectores académicos, políticos y sociales.

Dada la inexistente literatura en el país sobre el tema de la propiedad privada, se hará uso de literatura comparada tomando en cuenta las particularidades del sistema constitucional y administrativo de Guatemala y evitando en todo momento una visión libresca. Esta investigación mostrará que, además de la hegemonía del concepto de propiedad privada, absolutizado en la discusión política y social —pese a la refutación normativa—, existe una relación entre el arreglo institucional existente y el irrespeto por los derechos de propiedad. Sobre ello no se ha meditado lo suficiente, al punto que muchas propuestas institucionales como las del «pluralismo jurídico», tal y como se ha planteado, no coadyuvan a resolver el problema (García Amado 1985; García Amado 2020) de la propiedad como se tendrá ocasión de referir.

Además del arreglo institucional problemático y deficitario de Guatemala, se añade la inseguridad jurídica, la cual es el resultado de la ausencia de rule of law (World Justice Project 2020). Muestra de ello —entre otras— son las constantes usurpaciones a la propiedad; es decir, claras invasiones a terrenos, cuando no obstaculizaciones a inversiones extranjeras y nacionales en territorios disputados sin que el Estado cumpla su función mínima de imponer orden y seguridad.

La distancia entre el ideal político del rule of law no se reduce al incumplimiento de los principios de acceso a la justicia, independencia e imparcialidad judicial. También se debe a la ausencia de división de poderes, la ausencia de normativa de derecho administrativo y la existencia de un Estado unitario con una irracional política de descentralización funcional que agudiza el mal funcionamiento de las diversas administraciones públicas, ya bastante alejada de los cánones occidentales^[1].

La reflexión en torno a la propiedad —privada o plural— invita a tomar seriamente el contexto institucional. Una lectura de la lex superior permite apreciaruna vasta cantidad de «compromisos apócrifos» que han generado y siguen generando conflictividad social. Esto es de especial aplicación en el caso de aquellos que consideran que todas las disposiciones en la Constitución son de aplicación directa, con independencia del enunciado normativo de que se trate^[2]. Entiéndase por tales «compromisos apócrifos» aquellos que «no afectan a decisiones objetivas logradas mediante transacciones, sino que precisamente consiste su esencia en alejar y aplazar la decisión» (Schmitt 1996, 54).

En tal sentido, si bien se requiere de un sistema de justicia más independiente e imparcial que el actual para posibilitar el ideal político del rule of law ^[3], también urge una comprensión más articulada del fenómeno histórico de la propiedad o de las propiedades^[4]. De hecho, cualquier análisis sobre la propiedad en el país no debe ser eminentemente libresca, pues debe tenerse en cuenta que la estructura económica y social no ha pasado en términos generales de un precapitalismo. Este es un aspecto no menor y que permite dar cuenta del entrecruzamiento de distintos «derechos» dependientes de diversas edades —«cazadores», «pastores», «agricultura» y «comercio»— en los términos de Adam Smith en sus Lectures on Jurisprudence.

Por ello, se analizarán varios temas estrechamente conectados entre sí. En primer lugar, se abordará el concepto de la propiedad haciendo un uso selectivo de la literatura más especializada, justificado ello por la ausencia de reflexión conceptual sobre este tópico en el país.

En segundo lugar, se procederá a analizar cómo la propiedad —o, mejor dicho, las diversas propiedades—, ha estado condicionada por modos de pensamiento ideológicos (Negro Pavón 1996) que han imposibilitado u oscurecido una realidad innegable. Esta realidad es la existencia de distintas propiedades, y no solo la propiedad privada, en el sistema constitucional y administrativo. Además, se mostrará que la propiedad privada se encuentra constitucionalmente funcionalizada conforme al «constitucionalismo social» (Sabino 2009, 107 y ss.), lo cual tiene impacto en diversos ámbitos, entre otros, la agricultura, el urbanismo, la economía, etc. 

Esta parte de la investigación permitirá analizar sucintamente cómo la visión unilateral de la propiedad privada se encuentra normativamente desmentida por la irrupción e influencia de un «constitucionalismo social» que, si bien es incompatible con el constitucionalismo liberal^[5], ha sido defendido a rajatabla en Guatemala de un modo libresco no reparando en las diferentes condiciones económicas, institucionales, sociales etc., y sí imitando procesos e ideas europeas no contextualizadas (Ferrajoli 2007, 571 y ss.).

Este hecho no se puede ignorar en tanto que si bien tuvo lugar en Europa, la Revolución Industrial ha sido desconocida o no aplicable con la misma intensidad en esta parte del mundo. Esto hace más perniciosa la imitación acrítica de realidades e ideas europeas favorables a resolver la cuestión social en el plano normativo.

En efecto, debe repararse que la realidad económica de Guatemala sigue siendo la de un país en extremo pobre (García Laguardia 1980), con pocos recursos naturales de gran atractivo para el capitalismo mundial, poco industrializado, incomunicado y con grandes problemas de capital humano. Todo ello sin contar con que produce productos de escaso atractivo para el mercado internacional y que dependiente de remesas provenientes de miles de nacionales que buscan oportunidades en Estados Unidos de América. A ello debemos sumar una burocracia desregulada legislativamente^[6], proteccionista, chovinista y, por tanto, arbitraria la mayoría de las veces, lo cual tiene el efecto de ahuyentar la inversión extranjera y nacional.  Sin embargo, ante esta realidad, no existen análisis detallados sobre la situación de la propiedad privada, comunal, etc., en Guatemala^[7], pese a ser esta, una de las cuestiones que está desatando más conflictos.

En tercer lugar, partiendo de lo analizado en la segunda parte, se ofrecerán unas consideraciones que permitirán resaltar la necesidad de pensar y estructurar un entramado jurídico para poder regular las distintas propiedades. Para hacerlo, se tendrán especialmente en cuenta de las peculiaridades del sistema político, constitucional y administrativo del país, todavía en construcción dada la inexistente «dominación legal» (Weber 2014) en los términos de cuya evidencia es la patrimonialización del Estado (Fuentetaja Pastor 2013).

A este respecto, debe mencionarse que las propiedades y la propiedad privada, en tanto institución jurídica, depende de arreglos institucionales; de allí la importancia de atender tanto a las reglas formales como a las informales. Por ello, se incorporan en el análisis los factores económicos, culturales y morales, además del factor político, que es el que en cierta forma puede permitir transitar de una sólida red de instituciones extractivas a otra red institucional de instituciones inclusivas, en las cuales la propiedad cobre un sentido determinante (Acemoglu y Robinson 2014).

En cuarto y último lugar, se analizará el marco institucional existente y cómo este impide la protección de las propiedades, especialmente teniendo en cuenta perspectivas más favorables a la libertad que las constitucionalmente asumidas en Guatemala. El objetivo último de esto será mostrar alternativas a la situación institucional presente. El trabajo culminará con unas reflexiones finales.

Concepto de propiedad o derechos de propiedad: clarificación conceptual

Este estudio tiene una pretensión de análisis institucional e incorpora varias disciplinas, aunque enfatiza que la propiedad es una categoría eminentemente jurídica. La predilección inicial por las consideraciones jurídicas no son caprichosas, sino que son indispensables como base prioritaria del análisis.

Para el derecho, a diferencia de la economía, la propiedad no se reduce a meras expectativas capaces de extraer el valor de un recurso, sino que más bien apela a aquellos que tengan un derecho legalmente protegido; es decir, a los «títulos legitimadores en los recursos protegidos por las instituciones jurídicas formales» (Merrill y Smith 2014, 16-17).

Los estudios especializados sobre el tema de la propiedad han procurado incansablemente encontrar la «naturaleza» (Carrió 2011) de la misma, es decir, aquella esencia propiciadora de tanto tormento en el ámbito del pensamiento. Esto no es un hecho nuevo y se puede encontrar cierta obsesión —sin consideraciones peyorativas— por encontrar el núcleo fundamental o esencial (Blackstone 2016)^[8] de la propiedad en los debates sobre el particular. Otra visión más modesta ha tratado de advertir que habrá que conformarse con una definición estipulativa de la propiedad o, a lo sumo, procurar entender qué se quiere designar con esta mágica palabra, pues esta permite dar cuenta de un vasto conjunto de derechos (Penner 2000b)^[9]. Esto, de por sí, es un aspecto vital que requiere de cierta sensibilidad para con el lenguaje jurídico, que es en buena medida lenguaje natural.

Durante el siglo XX, la noción de propiedad como un «derecho natural» fue sistemáticamente criticada por los realistas jurídicos americanos (George 2009)^[10] en el contexto de la potenciación administrativa del New Deal^[11] (MacLeod 2017). Esto forzó un sinnúmero de esfuerzos conceptuales y teóricos para tratar de poder delimitar qué se entiende por propiedad.

Esta abjuración del derecho de propiedad como derecho natural apegado a la tradición (Finnis 2013) e, incluso, apegado a la adopción universal de estos principios a través de las culturas, con todo y la pervivencia que aún tiene en los sistemas legales actuales  (Epstein 2015), ha ocurrido tanto en el ámbito del common law como en el civil law. De allí que queden pocas defensas de la propiedad desde esta concepción iusnaturalista^[12].

La crítica del realismo jurídico se abrió paso en Estados Unidos llegando a dominar la jurisprudencia^[13], cuyo contrapunto está en las posiciones de los defensores del liberalismo clásico^[14] (Epstein 2017), quienes han hecho énfasis en la trinidad de derechos de exclusión, uso y disposición (Epstein 1985). Este debate en el contexto norteamericano, extensivo a otras latitudes con los matices del caso (Rawls 2015), tiene en sus distintas aristas un fuerte desencuentro, debido a las distintas posiciones existentes en cuanto al alcance de las restricciones que impone el derecho moderno al derecho de exclusión en favor de fines estatales.

Este rechazo a la posición dominante en materia de propiedad privada, proclive a instrumentalizarla en favor de los intereses del Estado, ha sido esbozado por ciertas concepciones liberales, algunas favorables a consideraciones jurídicas y otras básicamente favorables a razones estrictamente económicas. Un ejemplo de ello es la sostenida por Block (2019), que no da tanta relevancia al elemento jurídico o, al menos, a la forma en que los juristas y estudios de la ciencia política entienden este asunto.

Para la crítica libertaria, buena parte de los argumentos esgrimidos por Elinor Ostrom son equivocados. Para esta concepción, la defensa de Ostrom de la propiedad privada en conjunto con otras propiedades  —admitiendo la premisa de la ciencia política estándar de la existencia de un gobierno —Estado— para que puedan respetarse los derechos de propiedad— resulta controvertida y cuestionada (Block y Jankovic 2016, 299-300). Este aspecto se analizará más adelante en el punto IV. 

Esta crítica «libertaria» elude una distinción implícita en otras concepciones liberales: la diferencia entre el gobierno y el Estado. El Estado tiende históricamente a ser un sistema monocéntrico en contraposición a modelos como el federal que, de por sí, implican descentralización política en el propio texto constitucional y permiten diversas jurisdicciones (Ostrom 1999).

El modelo federal apunta a diversos gobiernos e, incluso, diversas jurisdicciones que recelan de la existencia de un solo centro monocéntrico de poder, que es lo que ha ocurrido en Guatemala, cuyo Estado unitario rechaza las ventajas del modelo federal. Esta cuestión puede corroborarse con la lectura a fondo de El Federalista de Hamilton, Madison y Jay^[15]. En este sentido, gobierno y Estado no son lo mismo, y un gobierno federal en competencia con varios estados y con competencias delimitadas, como ocurre en Estados Unidos de América, es de por sí la negación de un Estado-Leviatán en contraposición a lo que se observa en Europa^[16] y que se ha querido imitar en la América española.

Esta contraposición entre propiedad privada y otras propiedades ha tenido cierta implicación ideológica. La ha tenido hasta el punto de que es menester recordar que para la concepción liberal la propiedad era y es concebida como un derecho de defensa opuesto totalmente al modo moderno que hace de esta un derecho prestacional como pregonan los partidarios del «constitucionalismo social», con la ventaja que tienen estos de tener el derecho positivo a su favor (Santaella Quintero 2019).

Este cambio de paradigma en la defensa y concepción de la propiedad privada, es decir, de la concepción liberal al paradigma de lo «social», realza la importancia del derecho de exclusión como punto de partida para el inicio del estudio de la propiedad. Este punto de partida permite comprender que se pueden proteger diversos derechos sin tener que pedir a jueces o a burócratas hacer uso del derecho (Merrill y Smith 2014, 23), que es lo que básicamente postulan los partidarios de la funcionalización de la propiedad a rajatabla.

Si bien la cuestión de los derechos de propiedad^[17] es usualmente mencionada en Guatemala, especialmente por aquellos que tienen preocupaciones institucionales, es menester recalcar que no se ha reparado en que resulta prioritario definir qué se entiende por propiedad ab initio antes de toda discusión ulterior. Como bien se ha mencionado, «la cuestión conceptual precede a la cuestión normativa» (Pincione 2015, 2408).

Este intento por precisar qué ha de entenderse o qué se entiende por propiedad no debe ser un tema que solo interese a juristas iusprivatistas, es decir, a aquellos que se interesan por las cuestiones del derecho privado. También debe interesar a los iuspublicistas y politólogos^[18], pues el problema de la titularidad de los derechos requiere de un poder político que tenga competencia para resolver los conflictos de intereses entre dos o más personas y adjudicar —básicamente, el juez si fuera el caso— quién cuenta con el respaldo jurídico. Es decir, ante todo, se necesitará una intervención del poder político (Calabresi y Melamed 1972, 1090)^[19]. De allí la importancia del elemento institucional.

En el célebre artículo de Calabresi y Melamed (1972), que ha inaugurado todo un proyecto de investigación exitoso en los Estados Unidos de América, se desarrolló un argumento para la comprensión de la propiedad centrado en la noción de «título» —entitlement—. Este argumento puede sintetizarse de la siguiente manera: cuando una parte A tiene interés en que se haga X y una parte B tiene interés en que se haga Y, y X e Y son incompatibles, existe un conflicto de intereses.

En un estado natural hobessiano, es de esperar que el conflicto se desenvuelva violentamente y que se resuelva en favor del más fuerte. En la sociedad civil, sin embargo, el sistema legal debe establecer cuál de las partes en conflicto «tiene título» para prevalecer. En este sentido, el centro de poder político —gobierno u Estado— debe resolver un conflicto de intereses entre dos o más personas, o entre dos o más grupos de personas, y decidir a cuál de las partes favorecer (Spector 1995, 192)^[20].

El análisis, además de su originalidad, tiene una deuda con la obra del jurista Hohfeld (2009)^[21], quién permitió pulir ciertos conceptos jurídicos fundamentales. En su Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning del año 1913, Hohfeld comentó un hecho que no ha pasado desapercibido por la doctrina: «La segunda razón tras la tendencia a confundir o mezclar los conceptos no jurídicos con los conceptos jurídicos consiste en la ambigüedad y falta de precisión de nuestra terminología jurídica. La palabra “propiedad” suministra un ejemplo llamativo. Tanto para los legos como para los letrados, este término carece de una connotación definitiva o estable. A veces se emplea para indicar al objeto físico con el cual se relacionan varios derechos, privilegios, etcétera; a veces se usa —con mucha mayor discriminación y acierto— para denotar el interés jurídico —o conjunto de relaciones jurídicas— que corresponden a tal objeto físico» (Hohfeld 2009, 35). Esto dará posteriormente paso a la concepción de la propiedad como multital jural relations (Penner 2020a, 5).

Esta precisión no es baladí, pues muchas veces la palabra «derecho», la mayor de las veces en el lenguaje vulgar, apela a una aspiración, deseo o un ideal a alcanzar (Faúndez Ledesma 1988, 67-68), lo cual difiere plenamente de la noción más técnico-jurídica de «derecho». Así pues, en sentido técnico, cuando se emplea el tema del derecho de propiedad se está aludiendo básicamente a lo que los juristas denominan «derecho subjetivo».

En el ámbito anglosajón, esta trampa del lenguaje ocurre de cierto modo, pues la palabra right es algo diferente a la palabra law. La primera es precisa para poder sostener que se tiene derecho a algo, mientras que la segunda apela al ordenamiento jurídico, es decir, al conjunto objetivo de normas jurídicas. Lo que sucede es que, siguiendo a Hohfeld (2009), existe un crisol de tipos de relaciones jurídicas. Hasta tal punto es así que a veces la palabra derecho o right no es tan precisa como otras como «pretensión» —claim—: A tiene una pretensión de que B haga X si, y solo si, B tiene un deber —duty— hacia A de hacer X. En este sentido, toda pretensión es correlativa de una obligación o deber, en algunos casos planteada esta cuestión como principio de alteridad.

En las palabras de Pincione (2015), existen, conforme a Hohfeld (2009), otros tipos de relaciones jurídicas como la noción de privilegio o libertad —privilege o liberty—, poder —power— o inmunidad —immunity—. Así pues, Hohfeld sostuvo que la noción de derecho —o right— hacía referencia a un sinnúmero de ventajas jurídicas y no solo a la cuestión de pretensión —claim—, cuyo correlato es el deber de otro.

Lo opuesto al «deber» se puede encontrar en la noción de «privilegio», que es un sinónimo de «libertad». Es decir, lo que en el fondo es un no-derecho, como bien apuntaron Orunesu y Rodríguez (2018), quienes, siguiendo a Hohfeld, remarcaron «con énfasis que el privilegio —libertad, permisión— de realizar cierta acción debe diferenciarse del derecho como pretensión a que otros no interfieran con el ejercicio de ese privilegio» (88).

En cuanto a la noción de poder —«power»— o potestad, debe diferenciarse del poder psíquico o físico, pues básicamente alude al poder de alguien cuyo correlativo será una sujeción —liability—. Es decir, si «A tiene un poder sobre B con relación a ciertos derechos u obligaciones de B si, y solo si, A está legalmente autorizado a producir cambios en esos derechos u obligaciones» (Pincione 2015, 2409). Ello, sin contar con la otra situación, la de la inmunidad —immunity—, cuyo correlativo es la incapacidad —disability—. Esto quiere decir que alguien es inmune frente a otro respecto de algunos derechos si aquel no tiene un poder en relación con dichos derechos.

Esta referencia a la obra de Hohfeld (2009) resulta importante toda vez que permite dar cuenta de la complejidad del término «propiedad», pues al ampliarse la estrecha noción de ser propietario de una cosa, deben tomarse en serio los distintos conceptos jurídicos fundamentales y las diferentes relaciones jurídicas posibles, pues hay cuestiones tan variadas como la pretensión de uso exclusivo, libertades de usar o no usar, poderes de cambio de los derechos en relación con alguien o varios e inmunidades, etc., cada una con sus particularidades y efectos.

Es menester destacar que la propiedad no es un derecho evidente (Smith 1995) y se requiere de una cierta perspectiva histórica para evitar hipostasiar dicho concepto. Ello sin contar con el hecho de que se requiere de un arsenal teórico analítico para dar cuenta de las diversas relaciones jurídicas. Esta complejidad no impide la posibilidad de hacer una teoría de la propiedad hic et nunc. Esta implica tomar en serio ciertos aspectos conceptuales de la teoría del derecho, cuestión que básicamente se da por supuesta en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad del país, donde se afirman cuestiones como la siguiente: la «propiedad comunal indígena se fundamenta asimismo en las culturas jurídicas indígenas, y en sus sistemas ancestrales de propiedad, con independencia del reconocimiento estatal, por ello el origen de los derechos de propiedad de los pueblos indígenas y tribales se encuentra también, por ende, en el sistema consuetudinario de tenencia de la tierra que ha existido tradicionalmente entre las comunidades» (Corte de Constitucionalidad, expediente 4670-2017).

La apelación a la independencia del reconocimiento estatal es en sí mismo un tema que reta a la cuestión teórica del estatus ontológico de estos derechos (Bulygin 1987) e, incluso, la referencia a la cuestión del sistema consuetudinario reta por igual la propia defensa de los derechos humanos universales, absolutos e inalienables que se afirman en la sentencia y en los tratados y convenios internacionales^[22].

De hecho, la propia Corte de Constitucionalidad se refirió a la importancia de crear «normas jurídicas específicas de reconocimiento y protección de la propiedad comunal, que atienda al carácter sui generis de esta particulares modalidades de propiedad colectiva que ejercen estos pueblos, sin dejar de garantizar las pautas indígenas de uso y ocupación del territorio, de conformidad con los estándares internacionales en materia de derechos humanos y en especial de los pueblos indígenas y tribales». Aquí elude que todo ello requiere de interpositio legislatoris, algo que hace más difícil la labor legislativa que la labor judicial.

Ahora bien, si se asume que los seres humanos requieren de cosas de la naturaleza que tienden a transformar —reino del hombre— para cubrir no solo sus necesidades naturales sino sus necesidades artificiales —Smith-Hume—, es evidente entonces que además del elemento jurídico existen otros aspectos económicos y culturales que han de ser tomados en cuenta.

Si el hombre requiere de materiales para construir su morada, animales o vegetales para poder alimentarse, e incluso vestirse, debe tomarse en serio que estos recursos no se encuentran en abundancia —escasez—, lo que hace indispensable el esfuerzo humano y un marco institucional que permita que aquello que se piensa improbable sea probable en los términos que ofrece ese conjunto de reglas (Atria 2020). Este es, a todas luces, un modo correcto de entender lo que a veces de manera vaga denominamos «instituciones».

Un simple registro o descripción de las reglas de propiedad en la civilización occidental parece indicar que están llamadas a impedir «a la generalidad de las personas, salvo el propietario el acceso a la tierra y el uso de ella, o tomar o usar cosas materiales»^[23] (Hart 1998, 243). Estas reglas son denominadas estáticas, diferentes a otras denominadas dinámicas «en el sentido de que habilitan a los individuos a crear obligaciones y a modificar su incidencia» (243).

Es evidente, entonces, que las necesidades de los hombres obligan en un contexto de escasez (Waldron 2002, 31) a que los individuos tengan la necesidad de contar con reglas jurídicas que permitan a los individuos poder «transferir, cambiar o vender sus productos; porque estas transacciones implican la capacidad de modificar la incidencia de esos derechos y obligaciones iniciales que definen las formas más simples de propiedad» (Hart 1998, 243).

Esto refuerza el argumento de la importancia de analizar prima facie el concepto de propiedad para a posteriori poder abordar las diversas concepciones de la propiedad^[24] e, incluso, posibilitar discusiones en torno a las justificaciones a la propiedad, que son en sí mismas las que popularmente parecen abrirse cada vez más un lugar en el debate público. De cualquier manera, la labor conceptual no prejuzga sobre las justificaciones a la propiedad, por lo que no se efectuarán consideraciones sobre el complicado e intrincado debate de las justificaciones por sobrepasar con creces el alcance de esta investigación (Rawls 2015; Spector 1995; Waldron 2002).

En este sentido, es menester indicar que ni la labor conceptual ni la reflexión en torno a las justificaciones a la propiedad son temas estudiados en Guatemala. El tema de la propiedad no es ni ha sido objeto de investigación en el país desde esta perspectiva^[25] pese a las explícitas referencias normativas a la propiedad privada (art. 39), la propiedad agraria (art. 67), la «propiedad indígena» (art. 68) y los bienes del Estado (art. 121), entre otros.

Esta ausencia de reflexión conceptual ha impedido un acuerdo sobre qué se entiende o ha de entenderse por propiedad para poder posibilitar discusiones sobre su justificación (Hevia y Spector 2009). A pesar de ello, no ha impedido, paradójicamente, diversas discusiones de justificación de la propiedad favorables a reivindicaciones de justicia distributiva (Dworkin 2003), atizado esto por los cambios normativos ocurridos en el ámbito constitucional y moral en los siglos XX y XXI (Smith 2007; Newman 2011).

Recuérdese que la propiedad como derecho subjetivo patrimonial cuenta con expreso reconocimiento internacional mediante tratados y convenios internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 17)^[26], la Convención Americana de Derechos Humanos o el Pacto de San José (art. 21) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXIII).

Si a esto se suma el conjunto de interpretaciones judiciales que emanan de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que son de obligatorio cumplimiento para el Estado de Guatemala, el panorama se complica bastante. Allí, cada vez más la propiedad se va diluyendo por las dinámicas del Estado administrativo y del Estado global. Ello sin contar con que las previsiones[1]  normativas del Código Civil ha dicho un accionante ante la Corte «difiere de la interpretación del derecho a la propiedad comunal indígena»[2] [3] , queriendo sostener a lo sumo que no existe legislación específica sobre la materia, cuestión diferente a sostener que las previsiones del Código sean inconstitucionales como se adujo.

En estos casos judiciales en los que el Estado de Guatemala ha estado involucrado, se pueden encontrar consideraciones sobre justificación y distribución de la propiedad sin tener en claro qué se entiende por tal desde el punto de vista social, político, jurídico y académico^[27]. Si existe un sentido mínimo de propiedad, entonces es esto lo que posibilita la existencia de discusiones sobre la misma, es decir, conversaciones que tomen en cuenta las diversas concepciones de propiedad (Grossi 2016) que favorecen distintos y diversos usos del término.

En Guatemala, no existe una línea jurisprudencial articulada en relación a los derechos de propiedad privada individual. Mucho menos existe una que pueda dar cuenta de la coexistencia entre distintas propiedades^[28]. Como se tendrá ocasión de comprobar dentro de los límites de este estudio, la Corte de Constitucionalidad ha indicado la existencia de una omisión legislativa por parte del Congreso que está afectando a varios derechos constitucionales al menos en lo que se refiere a otras propiedades distintas a la privada. 

La reflexión conceptual en torno a la propiedad inevitablemente está condicionada por el barro de la historia, la cual se impone y modela el concepto de propiedad privada, al punto que esta ha empezado a eclipsarse mucho más en Guatemala, si es que en algún momento tenía cierto valor.

Así pues, debe tomarse en cuenta que, si bien la propiedad privada se insertó en una atmósfera cultural y filosófica producto del nominalismo y la modernidad (Villey 2016) que le permitió afianzarse como derecho subjetivo, es decir, algo perteneciente al individuo, cuestión que el liberalismo afianzó^[29], con el correr de los años esta atmósfera y presencia no es la dominante en el mundo y mucho menos en Guatemala. De ahí que muchas de las ideas provenientes de otras latitudes no sean siempre favorables a la propiedad privada, pues desde el punto de vista moral está clarísimo que la envidia y el odio al comercio siempre han estado al acecho de la propiedad privada (Escohotado, 2008-2016) y estas paradójicamente se elevan en momentos de prosperidad material.

La vieja terminología de la propiedad relativa —derechos reales— (Waldron 2002, 33), es decir, aquella referida a cosas, ha venido mutando progresivamente en todos lados hasta el punto de admitirse en el discurso contemporáneo varias «monstruosidades» lingüísticas —aducía un erudito del derecho romano— tales como la propiedad colectiva, la propiedad pública (Villey 2016, 70) o, incluso, la llamada propiedad «comunitaria» (Lukes 1998).

La palabra propiedad: una cuestión disputada

La palabra propiedad, conforme a las definiciones lexicográficas que permiten en cierta forma una reconstrucción conceptual, significa el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes^[30].

Estrictamente hablando, es en buena medida la definición que encontramos en las codificaciones civiles (Díez-Picazo 1992) del siglo XIX y que en la América española influyeron en el momento de las transformaciones legislativas de los países independientes. Estas codificaciones tenían y tienen —pese a las amenazas— la ventaja de ofrecer una abstracción y racionalización que hoy en día no se observa en los operadores del sistema jurídico, pues de tanto tratar cuestiones casuísticas^[31] se han desatendido las exigencias sistemáticas. El resultado ha sido la descodificación actual, derivada de un sinfín de legislaciones sectoriales hechas a la medida y, por tanto, caóticas e incoherentes la mayoría de las veces. 

A su vez, las normas de los códigos civiles, si bien reflejan la importancia de la propiedad, se encuentran amenazadas por las exigencias del Estado administrativo de por sí legislativo. En Guatemala, es probable —cuestión que requiere un estudio empírico—, que muchas de las instituciones tradicionales del derecho civil no tengan relevancia para una vasta mayoría de personas, tanto por razones de acceso a justicia y burocracia como por la existencia de modos de producción precapitalistas^[32] que se encuentran de espaldas a las instituciones del Código Civil y Mercantil.

Es decir, es posible que en muchos lugares del país pueda darse el caso de que muchas cuestiones disputadas en materia de propiedad no se resuelvan jurídicamente, sino que se resuelvan moralmente, especialmente en aquellos lugares donde los lazos comunitarios son fuertes. Esta circunstancia debe ser tomada en serio, por cuanto existe una legislación en materia de propiedad que es usada por un grupo reducido de personas, lo cual impide cierto dinamismo en el uso, internalización y progreso de las instituciones jurídicas civiles y procesales existentes.

Esta presencia de cierta estructura económica precapitalista en Guatemala condiciona la discusión sobre la propiedad privada, dado que esta es una cuestión que solo se puede dar con fuerza en una sociedad comercial. Por ello, si bien existen normas jurídicas sobre la propiedad, debe tenerse presente que, en muchos sentidos, el modo de producción imperante hace que muchas personas ni siquiera tengan que tomar en cuenta las previsiones normativas del Libro II De los bienes, de la propiedad y demás derechos reales del Código Civil y Mercantil. De hecho, bien puede sostenerse que las grandes y graves aflicciones existentes en el país han sido causadas por la organización de la era precapitalista, esa que Ludwig von Mises bautizó como «felices tiempos pasados»^[33] (Mises, 205, p. 733)[4] [5]  y que en Guatemala es tiempo presente.

Además de las normas codificadas usadas por un porcentaje reducido de la población, deben tomarse en cuenta el escaso acceso a la justicia y la estratificación social imperante (Rey 1973). Ambos son factores que impiden litigios judiciales y un desarrollo jurisprudencial favorable a la propiedad privada como ha ocurrido en Estados Unidos —al menos hasta cierto tiempo— en el que se ha favorecido el mercado libre y el afianzamiento total del ownership.

El International Property Rights Index (IPRI) establece que Guatemala se encuentra en el puesto 85 en el mundo y en el puesto 12 de 21 países en el ámbito regional. El marco legal y político y la escasa capacidad del Estado (Andrews, Pritchett y Woolcock 2017) para hacer cumplir los derechos físicos de propiedad y los derechos de propiedad intelectual (Cole 1998; Hayek 2020) pueden situar a Guatemala en una situación mucho peor si se toman en cuenta diversos índices en conjunto como los de Estado de Derecho, corrupción, transparencia, etc. 

La palabra propiedad se ha hecho compleja, entre otras cuestiones, por las complejas concepciones (Philbrick 1938) de justicia imperantes. También han influido los constantes eventos políticos y sociales que impactan en su concepción y, por si fuera poco, la extensión del concepto de propiedad a objetos inmateriales (Waldron 2002, 33).

Estos factores, entre otros, obligan a que la legislación tienda a cambiar y adaptarse a estos cambios. Sin embargo, la petrificación legislativa en Guatemala, sumada a la pérdida de la dignidad de la legislación (Waldron 2009), ha atizado ciertas peticiones para que la Corte de Constitucionalidad ejerza un rol de «legislador» que va en detrimento de la Constitución, de la división de poderes y de los requerimientos de una sociedad democrática.

La composición de ese haz de derechos que componen esa palabra mágica denominada propiedad ha de discutirse en el foro legislativo por excelencia —el Congreso de la República—, y es allí donde debería tenerse con meridiana claridad un concepto de propiedad^[34] en el entendido de control físico de bienes, es decir, cosas que son o pueden ser objeto de apropiación (art. 442 del CC) excluyendo aquellas que se encuentran fuera del comercio por su naturaleza o cosas que no pueden ser poseídas exclusivamente por ninguna persona y por disposición de la ley (arts. 443 y 444), etc.

A su vez, debe tener presente el legislador la necesidad de dotar de fuertes garantías al derecho de defensa de propiedad por los medios legales y de no ser perturbado en ella, si antes no ha sido citado, oído y vencido en juicio (art. 469 del CC). Debe atenderse también a los términos legales claros en temas de hipoteca (art. 822), compra y venta (art. 1790 y ss.), contratos (art. 1517 y ss.) y responsabilidad civil extracontractual, entre muchos otros temas. Esto debe ser así sobre todo si se toma en cuenta el avasallante crecimiento de la tecnología moderna, especialmente en la época COVID-19,que va a cambiar de raíz —cuando no a condicionar severamente— la forma en que nos hemos relacionado hasta la fecha.

En este sentido, cuando se emplea la palabra propiedad se está haciendo alusión a algo más radical que la mera posesión momentánea, pues la propiedad es un «derecho que se reconoce por la sociedad o el Estado, por la costumbre o por la convención o por la ley» (MacPherson 1999; Pipes 2002). La propiedad, al complicarse los asuntos sociales por avances tecnológicos u otros, va inexorablemente abarcando áreas más extensas no reducidas a bienes materiales, sino también a bienes inmateriales^[35] o de otro tipo. Esto debería ser comprendido por el legislador y por los sectores involucrados en tanto las dinámicas tecnológicas y económicas obligan a mayores y más exhaustivos marcos jurídicos, especialmente, cuando los involucrados y potenciales deudores de este marco legal no hacen vida en la sociedad cerrada (Riesman 1964; Hayek 1981).

En el mundo anglosajón, la reflexión conceptual en torno a la propiedad es y ha sido más intensa y profunda. Pese a la cercanía geográfica de Guatemala con los Estados Unidos de América, es poco lo que desde el punto de vista institucional, tecnológico y de ideas llega al país. En el caso de la legislación —además del factor mencionado de la estructura o modo de producción económica— está el hecho del deficiente rol de los abogados que con los matices del caso son agentes de subdesarrolloen comparación con cuanto acontece en otros lugares, precisamente debido a la cultura jurídica diferente y a la enseñanza del derecho (Pérez Perdomo 2018).

En efecto, tómese debida cuenta de la abismal diferencia entre las técnicas legislativas del mundo anglosajón o europeo y las existentes en el país. Entendamos técnicas legislativas como aquellas que indican «cómo conseguir ciertos objetivos a partir de determinados conocimientos y, en consecuencia, utilizan o aplican saberes que, por tanto, cabe considerar como más básicos» (Atienza 1997, 55). Esto sin contar con el escaso valor que se le da al utillaje conceptual que en el caso de la propiedad es vital para poder abordar legislativamente la cuestión.

Haz de derechos o bundle of rights

En lengua inglesa, la palabra propiedad se emparenta con otra, ownership^[36], más ligada al ámbito de las cosas. Si bien el término propiedad alude al derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, este concepto no puede ser visible, pues se trata de normas que garantizadas por un Estado^[37] no tienen propiedades humanas, por lo que solo pueden comprenderse desde el ámbito normativo.

En el ámbito anglosajón, repárese que en la noción de Estado no tiene «cabida la idea de una voluntad atribuible a un ente abstracto, Estado, que vendría a ser el ordenador de la sociedad y del derecho, que era lo que el viejo dogma de la personalidad del Estado presentaba e intentaba justificar, desde concepciones absolutistas subyacentes y solo conceptualmente travestidas» (García de Enterría 1992, 200).

Por ello, si bien se pueden observar atributos perceptibles de un objeto de propiedad, ello no equivale a decir que se pueda apreciar con meridiana claridad a qué cosa estamos aludiendo con propiedad. En este sentido, es menester destacar que efectuar diversos estudios de campo en una finca o en una ciudad, es decir, hacer investigación empírica, si bien es relevante para hacer un análisis institucional y multidisciplinario, a efectos jurídicos no debe conllevar a incurrir en el error de considerar que ver la finca o la ciudad y ver la interacción que ocurre con ese bien es suficiente para saber si hay respeto a la propiedad^[38]. 

Si se toma en serio el tema de la propiedad, al menos como lo han concebido los deudores de la tradición analítica (Penner 2000b), la cuestión pasa por concebir la propiedad como un conjunto de elementos que pueden ser concebidos como entidades inmateriales relacionadas con la noción de modalidad deóntica (Merrill y Smith 2014). Como mencionó Hohfeld (2009), «buena parte de la dificultad, en lo que atañe a la terminología jurídica, se origina en el hecho de que muchas de nuestras palabras solo eran aplicables originariamente a cosas físicas; de modo que su uso en conexión con relaciones jurídicas es, hablando estrictamente, figurativo o ficticio»(39).

De allí que, conforme a este jurista, se podría argüir que la propiedad implica un conjunto de diversas relaciones o conceptos jurídicos fundamentales: derechos —o pretensiones—, privilegios, potestades e inmunidades por parte del propietario. También estarían sus respectivos correlativos: deberes, no-derechos o no-pretensiones, sujeciones e incompetencias (Orunesu y Rodríguez 2018), cuestión que pasa por comprender que en materia de legislación se requiere comprensión del resto del sistema jurídico.

Para Waldron (2002), la propiedad está definida en términos de recursos materiales, aunque reconoce que la cantidad de objetos no incorpóreos ha ocasionado una proliferación de definiciones de propiedad. Por ello, define la propiedad como las reglas que rigen el acceso y el control de los recursos materiales alrededor de la idea según la cual los recursos, si bien son objetos separados, cada uno asignado pueden llegar a pertenecen a algún individuo particular (38), es decir, aprovechado individualmente^[39]. Esta individualidad ha venido difuminándose, no solo por la existencia de diversas propiedades, sino también por el cambio de mentalidad y de moral^[40] en contra de la propiedad (Escohotado 2008-2016).

La teoría actual sobre la propiedad es reticente con la propuesta de concebirla como un haz de derechos —bundle of rights^[41]—, especialmente debido a la irrupción de la necesidad de revestir con carácter de cientificidad al derecho, lo cual tocaba inevitablemente el discurso sobre la propiedad. En efecto, conforme a la cientificidad de las ciencias sociales, el derecho reclamaba también dicho estatus, al punto de que ciertos juristas comenzaron a forjar teorías científicas de la propiedad, para lo cual era vital desentenderse de las embarazosas convicciones que concebían a la propiedad como derechos sobre cosas (Ackerman 1978, 97-113).

Sin embargo, reflexiones conceptuales como la de Penner (2000b) procuran rescatar el arsenal teórico de Hohfeld (2009)^[42] y perfeccionarlo con el objetivo de evidenciar que bajo el término propiedad se pueden encontrar diversas modalidades deónticas que dan cuenta de las relaciones entre personas y bienes^[43]. Repárese en que la obra de Penner (2000b) irónicamente redescubre una idea de Blackstone (2016), pues para este jurista inglés resultaba fundamental el derecho consuetudinario y, con ello, el hombre común. Por ello, Penner sostuvo que la propiedad es lo que el ciudadano medio, libre de los enredos de la filosofía jurídica, piensa que es: el derecho a una cosa (MacLeod 2017). En el caso de la propiedad, la misma puede versar sobre personas o sobre bienes, por lo que implica en sí mismo que la comunidad lingüística delimite el alcance de estas palabras.

Con arreglo al artículo 43 de la lex superior, precísese que toda persona cuenta con libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes. El artículo en cuestión contiene una reserva legislativa, es decir, solo puede ser regulada dicha actividad mediante ley formal^[44]. Ahora bien, conforme al sistema constitucional de Guatemala, existen determinados bienes sobre los cuales el Estado se ha reservado la propiedad o titularidad declarándolos de dominio público (arts. 121, 122 y 127). A su vez, desde el punto de vista del régimen legal general de la propiedad, se encuentra en la codificación civil, en el Libro Segundo de los Bienes de la Propiedad y demás Derechos Reales, especialmente en el «Capítulo II. De Los Bienes con relación a las personas a quienes pertenecen».

En este régimen legal general, se dice que «los bienes son del dominio del poder público o de propiedad de los particulares» (art. 456), agregando además que «los bienes del dominio del poder público pertenecen al Estado o a los municipios y se dividen en bienes de uso público común y de uso especial» (art. 457). Esto significa que, si bien en las disposiciones del Código Civil encontramos un régimen de propiedad privada, también encontramos un régimen de propiedad pública, especialmente de aquellos bienes sobre los cuales ha mediado esa figura del derecho romano conocida como publicatio o dicatio ad populum (García de Enterría 1954, 20). Son bienes reservados al Estado al ser declarados como de dominio público, lo que implica que los mismos son inalienables e imprescriptibles y, por tanto, están sometidos a un régimen de derecho público.

De la misma manera, la Ley de Minería establece que «son bienes del Estado, todos los yacimientos que existan dentro del territorio de la República, su plataforma continental y su zona económica exclusiva. Su dominio sobre los mismos es inalienable e imprescriptible y gozan de las garantías y prerrogativas que corresponden a todos los bienes del Estado» (art. 8). Es el caso que no siempre en el ordenamiento jurídico opera  «publicatio» en materia de bienes^[45], sino que también las hay en cuanto se refieran a servicios. Esta visión dominante en el derecho administrativo, si bien cuenta con cierta presencia, cuenta con matizaciones derivadas de los procesos de desregulación, liberalización, privatización y despublicatio, en parte derivado de los avances de la ciencia económica, pero también de la realidad, pues ambas han mostrado «la defunción de la titularidad pública de tantos servicios» (Rodríguez-Arana 2005, 386).

A su vez, hay actividades en las cuales solo se declaran de utilidad y necesidad pública, como en la Ley de Minería, el «fomento y desarrollo de las operaciones mineras en el país, así como su explotación técnica y racional» (art. 7) cuyo único propósito es favorecer eventualmente la posibilidad si median las causas de proceder a la expropiación. Esto es así porque, como afirma la Constitución, en casos concretos, la propiedad privada podrá ser expropiada por razones de utilidad colectiva, beneficio social o interés público debidamente comprobado (arts. 39 y 40). Esta cuestión ocurre en diversas actividades como, por ejemplo, la explotación técnica y racional de hidrocarburos, de minerales y demás recursos naturales no renovables (arts. 125, 131 y ss.).

De cualquier manera, el concepto de propiedad es una cosa diferente de las concepciones de la propiedad. Lo primero que hay que tener en cuenta es el reconocimiento de las diferentes propiedades reconocidas jurídicamente e, incluso, aquellas que tienen una existencia presuntamente consuetudinaria. A la vez, hay que tener presentes las particularidades del régimen jurídico de los diferentes bienes, servicios u actividades porque en Guatemala, derivado de la ausencia de una burocracia estructurada y funcional, muchas cuestiones que son actividades, bienes o servicios reservados al Estado se encuentran con un régimen jurídico deplorable y precario legislativamente, lo que ha ocasionado un sinfín de problemas jurídicos, políticos y sociales.

De hecho, en aquellos bienes, servicios o actividades sobre las cuáles no hay publicatio, la administración pública no cuenta ni con legislación exhaustiva ni con los medios personales^[46] para poder favorecer la iniciativa privada. A medida que el Estado se hace más disfuncional, no ocurre una vuelta al mercado, sino que se usa al mercado tangencialmente para, una vez superada cierta crisis en la gestión de ciertos bienes o servicios, volver a intentar revivir las tesis de la publicatio en aquellas actividades o servicios que en el pasado fueron consideradas como servicios públicos^[47]. Esto es un problema perenne en la América española (Mairal 1993).

La cuestión conceptual en torno a la propiedad viene a reforzar la importancia de que con dicho término, si bien queremos aludir a la propiedad sobre una cosa, también puede ser útil sostener que puede ser un conjunto de cuestiones ya no materiales, sino también inmateriales —derechos o normas—. De hecho, cuando se habla del concepto de propiedad, se halla ínsito el concepto derechos de propiedad, pues ellos no son más que el bundle of rights. De allí que el concepto de derecho de propiedad sea más importante que el de los derechos o de un derecho de propiedad (Zambon 2019).

Propiedad privada o propiedades: reflexión conceptual

El rechazo a hablar de propiedades en lugar de propiedad es un asunto que tiene clara reminiscencia ideológica. Los modos de pensamiento ideológicos (Negro Pavón 1996) han imposibilitado u oscurecido una realidad innegable: la existencia de distintas propiedades y no solo la propiedad privada, que está funcionalizada socialmente conforme al «constitucionalismo social» (Sabino 2009, 107 y ss.) incompatible en sus presupuestos con el constitucionalismo liberal (Panebianco 2009; Hayek 2008; Matteucci 2010).

Uno de los más insignes defensores de la propiedad privada, el premio nobel Friedrich A. Hayek, escribió en The Fatal Conceit: The Errors of Socialism que el término propiedad privada no era de su agrado. El desagrado de Hayek para con la palabra se explica en tanto su obra fue deudora de juristas como Maine^[48] o Vinogradoff (1957). Maine fue un historiador y jurista crítico con el«monopolio cultural romanista»^[49], es decir, alguien que «combatió con suficientes razones que la historia jurídica no es unilateral, ya que existe una pluralidad de valores que Occidente se niega a vislumbrar» (Grossi 1986, 63). La referencia al concepto de «propiedad plural» (Kirk 1953), en lugar de propiedad privada, era a todas luces un reconocimiento en cierta forma al hecho de que es mejor hablar de propiedades, pues básicamente los individuos en una sociedad libre y diversa, moderna e individualizada, hacen uso de diversas propiedades, que no formas de propiedad comunal (Kirk 1953, 87).

La objeción histórica a otras formas de propiedad y la absolutización de la propiedad privada quizás tenga que ver con el hecho puesto de manifiesto por historiadores y sociólogos del desbaratamiento de la organización comunal y su tendencia a la fratría y el clan (Riesman 1964, 36). Esto ha propiciado, como bien sostuvo Hayek (1981), que «se presenta en nosotros el conflicto entre las dos actitudes, que podemos llamar las de nuestros sentimientos más innatos, y la moral tradicional que hemos aprendido gradualmente y que nos ha permitido mantener la sociedad extendida» (72).

La existencia de comunidades en las cuales el sentimiento del altruismo y el sentimiento de búsqueda conjunta de metas comunes es un hecho; sin embargo, esto no debe dar lugar a considerar que estos han de ser los valores de la sociedad extendida. De ahí que pueda decirse que, en términos generales, han sido los adelantos tecnológicos, la aparición de las reglas de propiedad y ciertas ideas e instituciones las que elevaron el estándar de vida y han permitido incluso un crecimiento demográfico significativo. Como puede cotejarse, «la propiedad privada, el desarrollo de una economía de intercambio y la herencia patrilineal de la propiedad fomentaron la concentración de riqueza y produjeron desigualdad económica y social» (Riesman 1964, 36); pero debe advertirse que no ha sido la desigualdad la gran preocupación occidental, sino la superación de la pobreza.

Rescátese que en sociedades diversas hay diversos tipos de valores (Berlin 1988). En países como Guatemala, la problemática está en que hay sectores sociales que defienden valores claramente occidentales y otros que defienden valores comunitarios o tribales. Ahora bien, no existe, ni debería existir constitucionalmente, un intento por poner fin coactivamente a los valores tribales existentes e, incluso, a los sentimientos de altruismo y solidaridad como instintos primitivos de ciertos grupos pequeños. Ello no es óbice para reconocer que «estamos obligados a olvidar en la mayoría de nuestras vidas profesionales, en la mayoría de nuestros esfuerzos por ayudar a vivir a nuestros semejantes» (Hayek 1981, 72). Este matiz permite dar cuenta del valor constitucional que tienen las protecciones a los diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya (arts. 66-70).

En lo que concierne a la propiedad privada, la regulación contenida en el Código Civil es general, lo cual implica que diversos grupos étnicos pueden hacer uso de este marco regulatorio. Ahora bien, si lo que se desea remarcar es que existen características propias, usos y costumbres que poseen las comunidades indígenas, es innegable que, como bien dice la Constitución, se establezca una normativa especial.

En este sentido, resulta importante mencionar que la sensibilidad histórica lleva inevitablemente a admitir que existen diversas formas de propiedad dependiendo de las culturas, lo cual obliga a profundizar en el análisis institucional, cultural e histórico. En efecto, si se considera a la propiedad privada plasmada en los libros occidentales como la única que vale la pena defender, es evidente que existirá un choque entre realidad histórico-social y valores, pues por mucho que la legislación promueva la propiedad privada se requiere de cierta aceptación social y moral para que el derecho pueda tener aceptación.

En Guatemala, si bien se afirma que los derechos de propiedad son importantes para la prosperidad material y un condicionante para el Estado de derecho —rule of law—, no se ha reparado ni en la reflexión conceptual ni mucho menos en el hecho de cuánto el barro de la historia^[50] nacional e internacional ha impactado en este tema. Ello sin contar con el hecho de que no se ha tomado en serio el valor de la legislación y de la jurisprudencia, aunque a este respecto, como dijo Maine^[51], «la influencia de los tribunales de justicia y su procedimiento sobre la institución de la propiedad ha sido muy profunda. Sin embargo, este es un asunto que excede en gran medida los límites de este tratado y nos obligaría a adentrarnos en el curso de la historia del derecho mucho más de lo que pretendemos» (Maine 2014, 257).

Las diversas propiedades presentan retos intelectuales y normativos. Por décadas, la prédica en favor de la propiedad privada escasamente garantizada en el contexto guatemalteco eclipsó reflexiones en torno a otro tipo de propiedades como es el caso de los bienes comunes. Tal y como lo ha destacado la Bloomington School: «Privatizar la propiedad de los RUC no tiene necesariamente los mismos resultados positivos que privatizar la propiedad de una aerolínea» (Ostrom 2015, 67).

Esto ha obligado a discusiones en torno a superar la tragedia de los comunes (Hardin 1968). Esto, conforme a lo mencionado anteriormente, precisa del elemento tan importante que es el haz de derechos, por cuanto «la afirmación de que es necesaria la imposición de derechos de propiedad privada no dice nada acerca de cómo se definirá ese haz de derechos, cómo se medirán los distintos atributos de los bienes implicados, quién pagará los costos^[52] de impedir el acceso a los no propietarios, cómo se adjudicarán los conflictos sobre derechos o cómo se organizarán los intereses residuales de los derechohabientes en el propio sistema de recursos» (Ostrom 2015, 67).

Es evidente que en muchos casos la discusión en torno al concepto de propiedad conlleva el empleo de los derechos de propiedad, los derechos contractuales, etc. La cuestión está en reconocer que existen diversas propiedades y que la importancia de la propiedad privada no debe conllevar un descuido en relación a la importancia que tiene el tomar en cuenta ciertos fines sociales o del «bien común» (Ostrom, 2008).

Un análisis detallado de la codificación civil francesa permite dar cuenta de la importancia de las «consideraciones dirigidas a atribuir relevancia, al lado del interés del propietario, a la necesidad de una prudente composición de los derechos y poderes individuales con el bien común, y de manera más general se pone en evidencia […] la posibilidad de una intervención legislativa que vete al propietario determinadas formas de utilización de los bienes» (Rodotà 2019, 74).

Esta circunstancia obliga a tomar en serio que, si bien la distinción entre derecho público y privado puede ser útil en cierto contexto, puede resultar inútil en otro^[53]. Esto es especialmente así máxime si se toma en cuenta que es un simple artificio, ya que muchos derechos de propiedad podrán toparse con regulaciones que las burocracias imponen (Waldron 2012, 44) y es relevante atender seriamente al alcance del derecho administrativo.

Entiéndase que la palabra propiedad está acotada históricamente, por lo que no cabe la menor duda que en gran medida la noción de propiedad moderna es deudora de la obra de John Locke y de David Hume, entre otros, al menos en cuanto a su definición y justificación. Es de sobra conocido el énfasis en la noción de propiedad abarcando la vida, la libertad y los bienes raíces que ha sido distintivo de la tradición liberal (Hayek 2020). Aún así, si bien esta definición se ha estrechado considerablemente al punto que no asociamos actualmente la propiedad a la vida y la libertad, ello obedece al hecho de que reservamos el término a los bienes raíces y modernamente a la propiedad intelectual (Hayek 2020, 76).

La pluralización de la propiedad (Grossi 2016, 22) implica tomar debida cuenta de la importancia de los derechos de propiedad. Estos ofrecen seguridad a los individuos al punto que permiten, conforme a la tradición liberal que Locke inaugura, una estabilidad que afirma la libertad. Si el hombre no tiene propiedad sobre los medios, puede llegar a ser instrumentalizado por el poder político, y este último puede llegar, incluso, a imponerle sus fines. Es por ello que resulta conveniente siempre rescatar el principio medieval del a man’s home is his castle.

Ahora bien, el valor de la propiedad privada no debe reducirse a tener, puesto que más bien debe ser comprendido como múltiples posibilidades de acceso a «los medios materiales que le permitan llevar a cabo un plan de acción. Si esto es así, la sociedad moderna ha permitido que alguien pueda ser libre sin ser propietario, si seguimos de cerca el argumento sostenido de que la riqueza no es sinónimo de la libertad»^[54].

En un Estado como el de Guatemala, en el que se afirman derechos prestacionales diversos en la lex superior, la cuestión de la propiedad se hace acuciante. Independientemente de que muchos «derechos» son letra muerta por la estructura económica del país, sí han logrado crear la idea según la cual los derechos provienen del gobierno y son disfrutados vía programas subsidios, planes sociales, pensiones, etc. Esta circunstancia ha generado una disparidad entre el sector privado y el público y es, en sí misma, una anomalía perniciosa, pues si el Estado es más poderoso que el sector privado, entonces la sociedad considerará que es el Estado y no la iniciativa privada la gran fuente de riqueza.

En favor de una posición estatista (Reich 1964), se ha considerado incluso en un país pobre como Guatemala que el Estado es rico y que debe derramar riqueza (Philbrick 1938). Esta circunstancia global invita a pensar e idear mayores defensas y garantías en favor de la propiedad privada, pero también en favor de las nuevas formas de propiedad, en tanto amplían la noción de propiedad privada. De hecho, esto se manifiesta en Guatemala en las discusiones en torno a la propiedad comunal^[55], la propiedad pública, etc. Cuando se apela a la propiedad se pretende hacer pasar esta como si fuera un derecho único, cuando lo cierto es que es en realidad un bundle of rights.

Ahora bien, es menester advertir que es discutido el hecho de que el rule of law comprende una protección a la propiedad privada (Waldron 2012; Cass 2003). Para algunos, existe una conexión entre el ideal político del rule of law y la propiedad privada, pero nunca entre el ideal político del rule of law y conjuntos específicos de derechos debido a las diferentes concepciones de propiedad. Los inevitables procesos de la legislación (Waldron 2009) y de la regulación implican que la propiedad, en tanto institución jurídica, está condicionada a lo que diga la legislación^[56], pues es esta la que va a definir de modo general los derechos de propiedad. Por eso, una visión aislada, ensimismada o ideologizada de la propiedad puede empañar la descripción y defensa de la misma en tiempos modernos.

Vale mencionar que la aclaración respecto al concepto de propiedad (Demsetz 1967) no resuelve de por sí los problemas de aplicación. Es decir, no resuelve cómo podrán ser resueltos casos específicos en materia de propiedad, no solo por el hecho de que concepto y concepciones de la propiedad sean distintos, «sino también porque no establece qué características debe tener una entidad para ser calificada como persona o bien, y bajo qué condiciones una o más modalidades deónticas pueden ser empleadas para regular las relaciones entre personas en conexión con un determinado bien» (Zambon 2019, 12).

Con ello se pretende indicar que hay muchos derechos que en el ordenamiento jurídico, implican mayor grado de intervención, por lo que es el derecho quien identifica quién podrá poseer algo y qué precio habrá de pagarse si se le arrebata o destruye, ello sin contar con las regulaciones sobre enajenación, etc. (Calabresi y Melamed 1972).

De igual modo, en el tema de la propiedad como derecho valdría la pena discutir si es irrenunciable en el título y también en su ejercicio y su consideración como derecho humano por su conexión con el principio de la dignidad (Ruiz Miguel 1994, 665). Estos, en realidad, en muchos casos, no solo aplican a derechos individuales, sino también a los derechos sociales cuando se trata del carácter de inalienabilidad del derecho. Esto puede ser interesante, aunque desbordaría con creces este trabajo, máxime si se toma en cuenta el tema de la afirmación moderna según la cual en tanto personas somos dueños de nuestro cuerpo. Como bien sostiene Penner (2000a), esto es una cuestión metafórica, porque a lo sumo es una simple «declaración de hecho, no una verdad conceptual», por lo que no es correcto sostener que se es propietario del cuerpo como un todo.

Ahora bien, como se ha indicado, la regulación de la actividad económica a nivel mundial e incluso en Guatemala, ha afectado a la propiedad en su uso, goce y disposición^[57]. A su vez, es un hecho puesto de bulto por la doctrina que el valor de la propiedad ha sido afectado, o podría llegar a ser afectado, máxime si se toma en cuenta la ausencia de certeza jurídica no solo legislativa, sino también judicial en Guatemala. En otros casos, también es cierto que determinada actividad gubernamental —haciendo abstracción de otros efectos perniciosos— podría elevar el valor de la propiedad si se toman en cuenta determinados servicios públicos, transporte, seguridad ciudadana, infraestructura, etc.

Estas necesidades modernas han conllevado a la creación de un poder estatal más avasallante, no solo en países que siguen la senda de sistemas jurídicos romanos-germánicos, sino también a los pertenecientes al common law. El alza de un Estado poderoso se ha visto acompañado de instrumentos, técnicas, agencias y burocracias destinadas a enfrentar lo poco que queda de individualismo, y con ello parte de su gloria: la propiedad privada (Philbrick 1938, 710). Por ello, es casi común admitir que los derechos de propiedad están sujetos a la regulación del Estado. Esto es así aun cuando en países como Estados Unidos, derivado de la fuerza del individualismo político y económico, han logrado restringir la regulación dentro de límites estrechos y a hacerla correspondientemente ineficaz. En este caso, es su sistema constitucional el que lo ha permitido.

Como bien destacó Alexis de Tocqueville, «a menudo el europeo no suele ver en el funcionario público más que la fuerza; el americano ve en él al derecho. Puede decirse, pues, que en América el hombre no obedece nunca al hombre, sino a la justicia o a la ley.

Por consiguiente, ha llegado a formar de sí mismo una opinión muy exagerada, pero casi siempre saludable. Se confía sin temor a sus propias fuerzas que le parecen suficientes para todo. Un particular concibe la idea de una empresa cualquiera y, aunque su plan tenga una relación directa con el bienestar de la sociedad, no se le pasa por la mente la idea de dirigirse a la autoridad pública para obtener su apoyo. Da a conocer su plan, se ofrece para realizarlo, llama a las fuerzas individuales en su ayuda y lucha cuerpo a cuerpo contra todos los obstáculos. Es indudable que muchas veces su éxito es inferior al que habría logrado el Estado en su lugar; pero, a la larga, el resultado general de todas las empresas individuales sobrepasa en mucho al que pudiera obtener el gobierno» (Tocqueville 2007, 164).

Lo que dice Tocqueville de Europa es aplicable a la América española.  Aunque la sola apelación a propiedades genere un cierto malestar, lo cierto es que la historia recoge distintos tipos y concepciones de propiedad. En buena medida, la palabra propiedad tanto en lenguaje natural como en lenguaje técnico-jurídico mantiene un parecido de familia, es decir, apela al menos a ciertos derechos de A frente a B o un alguien o varios con respecto a un recurso determinado. De ahí que pueda afirmarse que es correcto decir entre propietarios y no propietarios.

Propiedad y sistema político-constitucional y administrativo en Guatemala

En Guatemala existe una simbiosis de modelos constitucionales y administrativos provenientes de diversos lugares y de diferentes tiempos históricos —Estados Unidos, Francia, España, etc.—. Pese a la existencia de una primera Ley de lo Contencioso-Administrativo en la época de los años veinte —1928— del siglo XX (Mayora Alvarado 2005), lo cierto es que el derecho administrativo en el país, tanto desde el punto de vista sustantivo como adjetivo, es bastante precario en contraposición al aspecto constitucional que lo abarca todo^[58].

Un análisis del sistema político-constitucional y administrativo de Guatemala permite dar cuenta de cierta esquizofrenia en la imitación de instituciones^[59] (García Laguardia 2010)[6] [7] , lo cual ha impedido cierta lógica y coherencia. La imitación del modelo norteamericano ha sido parcial en el ámbito constitucional y prácticamente nulo en el ámbito del Derecho administrativo. En lo que concierne al ámbito constitucional, la influencia española ha sido decisiva, mientras que en el ámbito del derecho administrativo puede decirse que es prácticamente inexistente. La ausencia se debe, entre otras cuestiones, a la intensa patrimonialización del Estado, ello sin contar con una escasa actividad intelectual en lo que se refiere a los estudios jurídicos referentes a las administraciones públicas y de ciencias de la administración en el país.

En Guatemala, como en muchos países de la región, el sistema constitucional puede entenderse mejor si se escinde en dos subsistemas. El primero fue denominado por García-Pelayo (1980) como subsistema normativo-constitucional y el segundo, denominado también por el mismo autor, como subsistema político constitucional. Dado que existen rivalidades en el ámbito latinoamericano entre politólogos y abogados, esta división resulta más atractiva, pues permite dar cuenta de la necesidad de las dos disciplinas: el derecho y la política.

En el primer subsistema, lo que interesa es la Constitución propiamente dicha y cómo ella se judicializa y operativiza. En el segundo subsistema lo que importa son las relaciones de poder entre los sujetos y actores constitucionales. La importancia de esta explicación estriba en que en un país como Guatemala —en el que el subsistema constitucional está en crisis como lo demuestra la saturación de conflictos políticos en las cortes de justicia, además de las disfuncionalidades del Estado de derecho— se alza en importancia el subsistema político.

Este subsistema político-constitucional gana en protagonismo en detrimento del otro subsistema y, a veces, en contra de las exigencias de este, por cuanto las cuestiones más relevantes de la vida política nacional —incluso las estrictamente constitucionales— se deciden siempre políticamente y a veces a-jurídicamente. Es por ello explicable, en cierto modo, que los intentos de reforma legislativa en el país —pero también la propia elaboración de la Constitución— dependen por entero de ciertos actores con poderes de decisión política estatal o no estatal.

Aun cuando la Constitución no es un pacto político —en tanto la Constitución es o debe ser conceptualizada como norma jurídica— se requiere a su vez de ciertos usos o reglas no escritas como las de tolerancia mutua y contención institucional (Levitsky y Ziblatt 2018, 147 y ss.) para que el sistema constitucional pueda funcionar debidamente. Las reglas no escritas hacen posible que el subsistema constitucional funcione mejor desde cierta perspectiva, pero no son en sí mismas el sistema constitucional.

En el caso de Guatemala, todo indica que desde el punto de vista del sistema constitucional ambos subsistemas funcionan mal. En el caso de la propiedad, que es el tema que nos ocupa, se puede observar cómo en el ámbito del subsistema normativo constitucional la Corte de Constitucionalidad ha puesto en las últimas décadas en duda el modelo individualista de los derechos y, por ende de la propiedad. Además, en el subsistema político-constitucional no hay forma de llegar a acuerdos para que el subsistema constitucional pueda funcionar, y es casi imposible que el Congreso tenga una agenda legislativa racional.

Como se ha indicado, la Corte de Constitucionalidad ha sostenido en su prédica antimodelo individualista que «esa tónica nos aleja de toda interpretación individualista que, al recaer sobre “un” derecho de “un” sujeto determinado, que incurra en la miopía de no ver los derechos ajenos, tales como el orden, la moralidad pública, el bien común, el desarrollo social, la necesidad de optimizar el sistema total de los derechos para todos, especialmente para los marginados de su acceso y disfrute. Y no es que cada derecho de cada persona deje de ser “subjetivo” para él, ni que deje de merecer protección. Es que ese individuo no está solo ni aislado, y a la convivencia de él con los otros, y de los otros con él hay que depararle atención cuando se interpreta constitucionalmente “su” derecho personal»^[60]. Repárese en que la Corte ha venido sosteniendo que el orden, la moralidad pública y el bien común son «derechos», cuando en realidad estas palabras lo que vienen es a referirse al poder de policía en materias de moralidad pública.

La posición antiindividualista de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ha obligado a un progresivo desplazamiento de la propiedad como derecho individual y como institución, al menos tal y como está plasmada en la codificación civil y mercantil. Esto es producto del énfasis en las finalidades sociales y del constante debate en torno al aprovechamiento y uso de diversos tipos de bienes. La exigencia de la dimensión social ha ocasionado en el país —como en otros lugares— una relajación de la propiedad sin que el legislador se preocupe por establecer al menos los diversos estatutos que exigen estas propiedades o bienes^[61].

En Guatemala, la imitación jurisprudencial de todo cuanto ocurre en el Tribunal Constitucional español es intensa. En materia de propiedad privada, sin la precisión de aquel Tribunal, la Corte de Constitucionalidad guatemalteca ha venido a repetir todo cuanto ha ocurrido en España. Lo que la famosa sentencia 37/1987 dijo en su momento en buena medida ha tenido cierta recepción acrítica en el país. Esta sentencia inició casualmente la «tendencia implícita a intentar desvalorizar lo que el derecho de propiedad como derecho fundamental es en su misma esencia, una titularidad subjetiva plena y no una concesión, como han tendido a verlo ciertas posiciones socialistas genuinas, presentes en nuestro Derecho, por cierto, durante toda la época franquista, como contrapeso teórico de sus contenidos autocráticos más visibles» (García de Enterría 1996, 134).

Pese a la influencia de esta posición del Tribunal Constitucional español, la Corte de Constitucionalidad no ha reparado en otras visiones más actuales^[62] debido a que la discusión se ha relegado a la cuestión del «pluralismo». Adviértase que en Guatemala el derecho de propiedad privada derivado del énfasis constitucional desmedido en torno a la función social y a la cuestión de las transformaciones del Estado —argumento ad novitatem— ha venido sufriendo un constante acecho jurisprudencial.

A la vez, el fenómeno de las usurpaciones de tierras, ya de por sí grave, está indirectamente agravado por una mala comprensión de los derechos humanos, que se mezcla con la corrupción en los cuerpos de seguridad y de justicia y, por si fuera poco, con el énfasis en el tema del constitucionalismo social. Este «tiene como supuesto la democracia política, pero se caracteriza, además, por su tendencia hacia la instauración de la democracia social, cuyas formas capitales son la democracia económica y la democracia empresarial» (García Pelayo 1991, 1622). Así, aunque perviven formalmente los códigos civiles en estructura, es menester destacar que la legislación y la jurisprudencia han venido procurando en cierta forma que la propiedad sea concebida siempre a la luz de los requerimientos de una «igualdad real»^[63] que permita que más personas puedan tener asegurada su propiedad según la prédica del «constitucionalismo social».

A su vez, el cambio ideológico ocurrido en la formación jurídica, cuyo reflejo está en las sentencias de los jueces constitucionales, ha abierto la puerta a un proceso de cambios vertiginosos en lo que se refiere a la propiedad privada, siempre condicionada por un mayor intervencionismo por parte del Estado.

Son innegables los diversos cambios en la concepción liberal-individualista de la propiedad (Schwartz Girón 1990), pese al mantenimiento formal de las previsiones del Código Civil y su modelo individualista. En el caso de Guatemala, las amenazas a la propiedad privada no se reducen a las mismas razones que en otros países con fuerte derecho administrativo en favor del poder; la cuestión en Guatemala se debe a muchos factores. Entre ellos, podemos encontrar la poca claridad con respecto al tema de la propiedad comunal y, con ello, la inexistencia de un régimen jurídico-administrativo legal que ofrezca seguridad jurídica en materia de inversiones nacionales y extranjeras en ámbitos como la minería,las aguas^[64], los bosques, las costas y la materia urbanística. Tema aparte son las deficiencias de registro referidas a propiedades^[65].

Salvo el énfasis en las garantías constitucionales en materia de expropiación^[66] (arts. 39 y 40), la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en ausencia de una jurisprudencia contencioso-administrativa de conocimiento público, ha abandonado la posición de defensa férrea a la propiedad privada. De hecho, en muchos casos —si bien el legislador es a quien le compete establecer el régimen jurídico de los bienes tomando en cuenta la tan alegada función social y otros principios como el de «justicia social»— realmente nunca ha tenido, al menos en el período democrático, un interés por resolver las problemáticas más acuciantes del Estado. Por eso la Corte de Constitucionalidad se ha decantado por disolver la propiedad en un discurso etéreo en favor de «derechos» inexistentes. 

El derecho de propiedad puede ser objeto de la acción de amparo (art. 265) y, aunque la Corte ha sido enfática en ir demoliendo el individualismo liberal, la ubicación de este derecho en la Constitución le permite tener una protección reforzada dado que se encuentra dentro de un título (II) cuya reforma constitucional requiere de una Asamblea Nacional Constituyente (art. 278). Ahora bien, la concepción de la propiedad privada empieza a desvanecerse no solo por la jurisprudencia nacional, sino también por la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y ciertos trabajos de dogmática jurídica^[67].

La constante apelación a finalidades sociales en lo concerniente al uso y aprovechamiento de los distintos tipos de bienes se hace sentir constitucionalmente. En efecto, es menester indicar que el régimen económico y social de la República de Guatemala, según su Constitución, debe fundarse en el principio de «justicia social» (art. 118), a la vez que el Estado tiene la obligación de lograr la utilización de los recursos naturales y el potencial humano para incrementar la riqueza y tratar de lograr el pleno empleo y la equitativa distribución del ingreso nacional. A su vez, debe adoptar las medidas que sean necesarias para la conservación, el desarrollo y el aprovechamiento de los recursos naturales de forma eficiente (art. 119c). Debe aplicar medidas que tiendan a propiciar el desarrollo social, económico y tecnológico y que prevengan la contaminación del ambiente y mantengan el equilibrio ecológico. Para todo ello deben dictarse todas las normas necesarias que garanticen que la utilización y el aprovechamiento de la fauna, de la flora, de la tierra y del agua se realicen racionalmente y evitando males como su depredación (art. 97).

Las constantes presiones sociales y sanciones legales (Epstein 2015) afectan sin lugar a dudas a la propiedad privada. Este cambio vertiginoso en el ámbito constitucional ha tenido su impacto en la legislación civil y en la política (de Molinari 2019) a tal punto que «el propietario es, por su índole, un ciudadano con el cual más puede contar el poder constituido porque, inevitablemente, se inclina a la conservación del orden vigente» (Grossi 1986, 20), siendo los no propietarios los que tiendan al cambio.

El sistema constitucional de Guatemala es deficiente pese a la vasta cantidad de obligaciones negativas y positivas formales que detenta el Estado. Además, en temas de debilidad institucional debe tomarse en cuenta que, más allá de los debates históricos en torno al federalismo en Guatemala y en la región, la idea federal nunca se ha entendido (Weingast 1993).

Guatemala constitucionalmente es un Estado unitario con descentralización económica administrativa (arts. 119 y 134), lo que significa que históricamente, como muchos países, ha optado por concentrar poder político en lugar de desconcentrarlo. El alegato constante es que debe fortalecerse el Estado con todo el racionalismo y voluntarismo para que se puedan proteger los derechos de propiedad. Sin embargo, se obvia el dilema planteado por Weingast (1993),según el cual un Estado fuerte es también el medio propicio para confiscar la riqueza de sus ciudadano. Una aproximación a la teoría de la elección pública vendría a refutar cierto liberalismo estatista —sin contar con cierto socialismo democrático— que oculta el hecho de que ciertos intereses de grupo procurarán buscar rentas en un Estado centralizado, lo cual se minimiza en un sistema federal.

El contraste entre un sistema como el de Guatemala —por extensión, todos los de la región— y el de Estados Unidos de América estriba en hechos históricos muy concretos que favorecieron una mejor situación económica e institucional para los países del common law (Vinogradoff 1957). De hecho, en el caso de los países de la orbe del common law, lo que ocurre es que hay una constante dispersión del poder que impide la concentración de poderes. De ahí que, en rigor, exista al menos en principio la separación de poderes. En efecto, ha existido históricamente en el ámbito del common law una mejor posición y estatus para los jueces, quienes han coadyuvado a conseguir mejores resultados económicos (Mahoney 2000), algo que no ocurre en Guatemala por la constante apelación a concebir a los jueces como burócratas. Es por ello que en Estados Unidos de América se da la poliarquía y una revisión judicial menos pantomima que la que acontece fuera de allí.

La tradición francesa liberal, a partir de la Revolución francesa de 1789, vino a centralizar el poder y con ello a denigrar en parte la figura del juez a cambio de dar más fuerza al gobierno y a la administración. En el ámbito anglosajón, la conquista de los derechos políticos resultó siempre un elemento vital contra las violaciones arbitrarias de los derechos económicos y, de ahí,  la existencia de jueces dispuestos a recelar del poder (North y Weingast 1989, 816). La lucha histórica en el ámbito anglosajón ha sido evitar a toda costa el monopolio absoluto de la creación del derecho por el Estado. Si bien con reminiscencias medievales y premodernas, es menester indicar que el common law procura evitar que los asuntos relacionados con la propiedad sean juzgados sin atender al derecho consuetudinario (814).

En un país como Guatemala —y en otros países de la región donde la discusión constitucional tampoco se articula en torno a la estructura de la constitución para discernir si se puede evitar que se use el poder en beneficio propio— no queda espacio para entender que se requiere mercado. Al no terminarse de entender, esto impide y sigue impidiendo el crecimiento económico a largo plazo. Como ha sostenido un doctrinario en Estados Unidos: «law, as economists increasingly recognize, makes a difference. Legal enforcement of property and contract rights sets the stage for investment and growth. The design of governmental institutions, embodied in constitutional and administrative law, influences the relative returns to productive activity and rent-seeking and therefore the rate of growth» (Mahoney 2000, 29).

Gargantúa y sistemas policéntricos

Conforme a la famosa obra Gargantúa y Pantagruel de François Rabelais, puede sostenerse que el Estado históricamente tiende a convertirse en Gargantúa (Ostrom 1961). Como se ha destacado, las ciudades inevitablemente implican mayor control estatal. El término Gargantúa tiene mucho sentido para describir lo que acontece con los sistemas burocráticos centralizados. En el caso de Guatemala, el análisis de la propiedad urbana debe verse de manera diferente a lo que ocurre en el ámbito rural.

El proceso histórico que acelera el nominalismo y la secularización (Matteucci 2010, 83) conllevó a la superación de la dialéctica agustiniana entre las dos ciudades por una sola: el Estado. La ruptura con los valores tradicionales y religiosos es fundamental en el proceso histórico del nacimiento del Estado, de ahí que pueda sostenerse que todo Estado presenta siempre cierta reticencia religiosa y tradicional. El caso de Guatemala, dada la fuerza de la tradición y la religión, solo viene a evidenciar que no existe aún un «Estado máquina» (Matteucci 2010).

La formalización jurídica y la despersonalización del poder inherente al Estado moderno son aspectos que en Guatemala no se observan con la misma intensidad que en otros lugares, principalmente Europa. Por el contrario, en los Estados Unidos de América el adversario de la soberanía ha sido el constitucionalismo auténtico, que, de la mano de técnicas como la separación de poderes y el federalismo, ha impedido la concentración de poderes. A su vez, en el caso del coloso del norte, la propensión a no vivir en ciudades ha posibilitado que las personas huyan constantemente del poder político, de ahí que la Louisiana purchase y el destino manifiesto, así como la tesis de Frederick Jackson Turner, sean aspectos a considerar, pues han posibilitado que los norteamericanos no tengan que depender de Gargantúa.

Esta contraposición entre los Estados Unidos de América y el resto del mundo ha venido cambiando por cuanto en el país del norte —derivado del proceso de administrativización de la sociedad— se ha acelerado en las últimas décadas un discurso contrario al rule of law. Además de la pérdida del ideal de rule of law, el poder de lo que en ese país se denomina deep state y la delegación de los poderes del Congreso a entidades administrativas han afectado a determinadas instituciones históricas(Hamburger 2017).

Sin embargo, la Constitución de ese país, si bien muy importante, no explica del todo la riqueza y la libertad que ostenta, por lo que han de considerarse otros factores. La estructura madisoniana difiere de la latinoamericana en tanto no depende ni ha dependido de un solo factor o de una técnica concreta. De hecho, la geografía ha sido un factor importante hasta el punto de que no es baladí referir que la constitución de ciudades no diseñadas es un tema a tener en cuenta, pues difiere por completo de la idea de ciudad ordenada latinoamericana (Brewer-Carías 2012).

En Estados Unidos, las ciudades —que son miles— no cuentan con el avasallante número poblacional del contexto de la América española.Aquí no solo hay pocas ciudades, sino que las mismas cuentan con una población bastante elevada. Como bien expuso Adam Smith (1996) en La riqueza de las naciones, «los gobiernos absolutos de España, Portugal y Francia, por el contrario, rigen también en sus colonias, y el poder discrecional que esos gobiernos habitualmente delegan en sus funcionarios de menor rango es ejercido allí, debido a la enorme distancia, con una violencia extraordinaria. Bajo todo gobierno absoluto hay más libertad en la capital que en ningún otro lugar del país. Al propio soberano no le interesa ni prefiere pervertir el orden de la justicia ni oprimir a la mayoría de la gente. En la capital su presencia se impone más o menos sobre sus funcionarios inferiores que, en las provincias más remotas donde es menos probable que las quejas del pueblo lleguen hasta el monarca, pueden ejercer su tiranía con mucha más seguridad»^[68] (Smith 1996, 583).

Frente al intento de demoler el federalismo (Greve 1999), diversas voces desde la ciencia política, con gran conocimiento del derecho constitucional de Estados Unidos en las últimas décadas, desarrollaron investigaciones teóricas que muestran cómo la separación de poderes y el federalismo devienen en factores importantes para las administraciones públicas e incluso en aspectos vitales para las políticas públicas y la administración. Podría ser el caso, como expuso Vincent Ostrom (1961), que Gargantúa sea necesaria para ciertas cuestiones en el ámbito municipal o metropolitano —ciudades—, pero no para ciertos tipos de bienes.

En países como Guatemala —donde históricamente ha sido imposible el federalismo y, además, no existen diversas ciudades pujantes en estados soberanos, sino una gran ciudad— es evidente que la cuestión planteada por Vincent Ostrom ha de ser tomada en cuenta. En efecto, como bien sostuvo Hayek (2008), «la íntima convivencia que implica la vida ciudadana desnaturaliza, en muchos aspectos, las características del derecho de propiedad» (759) o, en otro giro, «los conceptos básicos de propiedad privada y libertad de contratación, como consecuencia de lo expuesto, no facilitan una solución inmediata a los complejos problemas que plantea la vida ciudadana» (760).

Es menester acotar en temas de propiedad^[69] que la cuestión de la ciudad realza la importancia de la misma, pues no solo implica un análisis crítico de la legislación existente sin menoscabo de los planes de Ordenamiento Territorial —la Ley Preliminar de Urbanismo, la Ley de la Propiedad Horizontalmente Dividida, la Ley de Parcelamientos Urbanos, la Ley de Titulación Supletoria y la Ley de Expropiación, entre otras—, sino también un estudio a fondo del hecho de que «el marco jurídico dentro del cual las decisiones de los titulares de propiedad privada han de coincidir con el interés público deberá, por tanto, ser más casuístico y adaptado a las circunstancias locales de lo que requiera cualquier otra especie de propiedad. Tal «planificación urbana», que en general se apoya en el mercado, dicta normas para el desarrollo de ciertos sectores de la ciudad —dejando, de todos modos que el particular actúe libremente— y constituye una parte no despreciable del esfuerzo que impulsa al mercado a operar con mayor eficacia» (Hayek 2008, 778).

La cuestión en favor de sistemas policéntricos como reacción intelectual al avance del derecho administrativo en Estados Unidos y, a la vez, como esfuerzo teórico para paliar el malestar con el federalismo —muchas veces poco comprendido— tiene mucho valor en los Estados Unidos y fuera de allí. En el caso de Guatemala, puesto que el sistema político-constitucional es el de un Estado unitario, la cuestión de la policentricidad debe verse con mucha cautela. Esto debe ser así debido a que todo indica que en la obra teórica de los partidarios del policentrismo hay una estupenda comprensión del sistema constitucional en su conjunto, en este caso, una comprensión y defensa del sistema federal que afianza la Constitución de los Estados Unidos.

El federalismo es un complejo sistema que permite diferentes niveles de gobierno, siendo el federal un sistema residual del estadal. Cada estado de la federación cuenta con una autonomía —soberanía— que si no es delegada al gobierno federal es retenida por él. En este sistema no existe un único centro de autoridad final. En el caso de un país como Guatemala, existe una autoridad final, pues constitucionalmente existe solo un poder público^[70] y, con ello, un poder judicial nacional y un monopolio de la creación jurídica^[71]. A su vez, los municipios no son un poder público en tanto son «instituciones autónomas», es decir, son el producto de una descentralización funcional que reconoce la Constitución manteniendo la unidad del Estado.

Estas particularidades hacen difícil hablar propiamente de un policentrismo en los mismos términos que en los Estados Unidos. Desde el punto de vista técnico, en Guatemala, la Constitución solo permite que determinados principios de organización administrativa —básicamente técnicas del derecho administrativo, no del derecho constitucional— puedan usarse para favorecer un cierto tipo de descentralización. Una mirada superficial podría sostener que lo que acontece en Guatemala con sus características históricas, culturales, socioeconómicas ha propiciado una revuelta contra el Estado unitario. Sin embargo, lo cierto es que lo que existe es una cierta descentralización en determinados lugares con poblaciones rurales e indígenas en las cuales, por cierto, a veces coinciden importantes recursos naturales^[72] que son objeto de disputas.

El grado de descentralización en Guatemala está condicionado por la estructura de la Constitución, que es favorable a un Estado unitario. De allí que, conforme a esa estructura, los departamentos no tengan autonomía ni competencias constitucionales y los municipios, en tanto «instituciones autónomas» (art. 253), puedan elegir a sus propias autoridades, obtener y disponer de sus recursos, atender los servicios públicos locales, organizar el ordenamiento territorial de su jurisdicción y cumplir sus fines propios incluso pudiendo emitir ordenanzas y reglamentos. Ahora bien, ambos están sometidos y condicionados por la legislación nacional, de ahí que, frente a la realidad socioeconómica adversa y a la deficiente estructura constitucional y administrativa, se apele a un «pluralismo jurídico».

La legislación existente referida al tema de las propiedades no solo es en su mayoría preconstitucional en Guatemala, sino que además el legislador no es muy proclive en el país a legislar con racionalidad (Atienza 1997). En lo que respecta al federalismo, que implica repensar a fondo la estructura constitucional del país, se ha olvidado que «ha sido el más eficaz y el más conveniente de todos los controles de la democracia […]. El sistema federal limita y contiene el poder soberano dividiéndolo y atribuyendo al gobierno únicamente unos cuantos derechos definidos. Es el único método para refrenar no solamente el poder de la mayoría sino el de todo el pueblo, y proporciona el argumento más sólido en pro de la existencia de una segunda cámara, algo que en las democracias auténticas ha sido considerado esencial para asegurar la libertad» (Acton 1998, 331).

Esta cuestión invita a pensar que lo que en Guatemala se denomina Congreso no es más que una Asamblea Nacional destinada en principio a legislar con más facilidad, pero en el cual no se ha logrado una representación política que exija mayoritariamente espacios de mayor libertad económica (North y Weingast 1989, 809). Por ello, el Congreso reduce los intentos legislativos importantes y constantemente es deferente con los intentos burocráticos por suprimir la reserva legal y regular vía reglamentos en violación del principio de legalidad (arts. 152-156).

Este Estado en Guatemala, como se ha dicho, es más una presencia citadina que real en el territorio del país. No es baladí que la mayoría de las personas prefieran acudir a la ciudad quedando el resto del país acéfalo en cuanto a competencias constitucionales propias y autonomía para poder atraer inversión, legislar en los términos más favorables a sus necesidades, contar con una separación de poderes en el ámbito municipal, etc. Por eso, en buena medida, el Estado deja amplios espacios para la arbitrariedad nuda, porque es, en definitiva, un Estado nominal. Esto no implica que ese Estado-máquina planteado en la Constitución no pueda cumplir con algunas de sus funciones, pues, al menos en términos generales, logra hasta ahora mantener un «sistema monetario eficiente y seguro» (Hayek 2008, 507), aunque sea incapaz de poder reducir la arbitrariedad administrativa, entre otras cuestiones.

La irrupción de la llamada cuestión social ha propiciado una «intervención de la Administración Pública en el derecho de propiedad con objeto de coordinar su mantenimiento con el logro de los fines de interés público». Esta es una actividad incesante que «no se trata ya de una intervención excepcional, sino de carácter normal, que lleva a la ruptura del contenido unitario del derecho de propiedad, que queda fraccionado en tantos tipos como propiedades son objeto de regulación e intervenciones específicas» (Parejo Alfonso 1979, 237).

Esto va aconteciendo progresivamente. Si bien el Estado de Guatemala ha sido acusado de Estado que falla en sus tareas más básicas por el Fragile States Index^[73], ha venido introduciendo regulaciones de todo tipo —a veces en detrimento del principio de legalidad— conforme a recomendaciones, exhortaciones, reglamentos, decretos y sentencias de organismos internacionales, en muchos casos, ignorándose la escasa capacidad del Estado (Andrews, Pritchett y Woolcock 2017).

El centralismo inherente al modelo político-constitucional lleva a un modelo más próximo a una Gargantúa disfuncional, pues ni siquiera se ha podido conseguir en el país una legislación que pueda reducir los poderes coercitivos del gobierno. Este centralismo se manifiesta en el poder político concentrado en la Ciudad de Guatemala —el centro del gobierno y la metrópoli de los tiempos coloniales— al punto que en muchos casos durante la discusión constitucional no hubo discusión en torno a la filosofía política que debe subyacer a la lex superior sino «cuál iba a ser el papel de la Ciudad de Guatemala» (Karnes 1982, 57 y 58).

Esta falta de discusión en Guatemala ha obviado que la estructura constitucional es algo más importante que la lista de derechos, pues una determinada estructura constitucional es la que permite que muchos derechos puedan disfrutarse debidamente. En este caso concreto, el que nos preocupa es que la «la propiedad esté lo suficientemente repartida para que el individuo no dependa de personas determinadas y evitar que únicamente tales personas le proporcionen lo que necesita o que sólo ellas le puedan dar ocupación» (Hayek 2008, 302).

Propiedades[8] y sistema político-constitucional y administrativo en Guatemala

La Corte de Constitucionalidad ha sostenido que en Guatemala debe procurarse una «transición de un Estado con visión monista —basado en la existencia de un solo sistema jurídico occidental— a una pluralista —en la que coexisten coordinadamente ambos sistemas jurídicos, oficial e indígena»^[74]. El tribunal no especifica muy bien cuáles son los mecanismos jurídicos y las limitaciones existentes para que se prescinda de cierta visión monista que es, de paso, la constitucionalmente vigente. La Corte ha abordado el tema de un «derecho indígena» estableciendo que ello forma parte de «un aspecto cultural fundamental propio de la convivencia social de los pueblos originarios del país»^[75].

La existencia de diversos grupos y comunidades indígenas (Ostrom 2008, 276) y la discriminación lamentable desde una perspectiva liberal —igualdad— de la que han sido objeto no es una cuestión nueva como se muestra en ciertos debates constituyentes y legislativos (García Laguardia 2010[9] [10] ). La cuestión está en analizar la situación de la propiedad o de las propiedades tomando en cuenta la inexistencia legislativa de modalidades de propiedad colectiva que practican estas comunidades^[76] o, incluso, la legislación preconstitucional que sigue creando conflictividad social.

En efecto, teniendo en cuenta lo disputado del asunto, resulta menester indicar que el Estado de Guatemala no tiene una política de discriminación hacia los valores y tradiciones propios de la cultura de cada comunidad, sino que tiene problemas estructurales de funcionamiento que padecen todos los habitantes del país. En cuanto a la estructura constitucional, resulta llamativa la existencia de un cuerpo legislativo único y unicameral que no es muy proclive, paradójicamente, a legislar en los asuntos más importantes debido al intenso nivel de transacción política y a la escasa representatividad. 

En lugar de analizar el sistema político-administrativo del país, lo que ha acontecido que tiene relevancia para el tema de la propiedad o de las propiedades es que se apela política y jurisprudencialmente a la existencia de ciertos usos tradicionales por parte de ciertas comunidades con pretensiones de normatividad. La Corte de Constitucionalidad no ha especificado con meridiana claridad la naturaleza de ese «derecho indígena»^[77] y si este es compatible con la Constitución. A lo sumo, la lex superior solo indica que el Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres y tradición^[78] (art. 66).

De hecho, la Corte elude un tema harto complejo como es la posibilidad de que existiendo formas de vida, costumbres y tradiciones incompatibles con los derechos humanos pueda ser posible un control de constitucionalidad por medio del amparo, en especial si se toma en cuenta la propia lógica de la sentencia, que básicamente puede conllevar a negar la universalidad de los derechos. De hecho, al propugnar una cierta relativización moral para hacer posible que las distintas autoridades de los pueblos establezcan «normas y procedimientos propios» y la escasa claridad en cuanto a los mecanismos de «coordinación y cooperación entre el derecho indígena y el sistema de justicia oficial»^[79], el razonamiento de la Corte parece llevar a cierta pendiente resbaladiza en su argumentación.

Si se admite que constitucionalmente Guatemala es un Estado unitario, entonces es más que discutible la afirmación de un «derecho indígena», puesto que en realidad lo que hay son previsiones constitucionales que exhortan al legislador a idear mecanismos para proteger a los diversos grupos étnicos, entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya (art. 66), y protecciones especiales a formas de tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria, entre otras cuestiones (arts. 67 y 6).

Si lo que se quiere decir es que el Congreso debe dictar legislación que concrete las exigencias constitucionales para las comunidades indígenas, ello es obvio por cuanto el «derecho indígena» será derecho en tanto exista reconocimiento del Estado. Como indica la misma Corte aun sin afirmarlo categóricamente, si hay un conflicto con el sistema de justicia oficial, debe prevalecer este último.

La cuestión del «derecho indígena» parte del simple hecho de que no es independiente del reconocimiento del Estado^[80]. En efecto, si de lo que se trata es de que además del régimen jurídico-legal de la propiedad debe existir un régimen legal de la propiedad comunal indígena, ello es algo que cuenta con respaldo constitucional. Como ha referido la Corte, no implica sostener la inconstitucionalidad de los artículos 456, 485, 460, 504, 1074, 1125, 1129, 1130 y del Libro II —De los bienes, de la propiedad y demás derechos reales, integrado por los artículos del 442 al 916—, todos del Decreto Ley número 106, Código Civil, sino que, a lo sumo, lo que debe ocurrir es que el Congreso dicte un mecanismo especial de protección de la propiedad comunal indígena.[11] [12] [13] 

La existencia del régimen jurídico legal en materia de propiedad contenida en el Código Civil es general —independientemente de si se es indígena o no, sea persona individual o jurídica—, por lo cual, dicho régimen no vulnera normas constitucionales. Repárese en que la Constitución emplea la palabra pueblo^[81] refiriéndose a todos, independientemente de su condición étnica, y solo emplea una connotación diferente al emplear el término población indígena (art. 76) evidenciando que el constituyente tuvo mucho cuidado en no emplear el término pueblos indígenas.

En efecto, la lex superior es diáfana en emplear el término «comunidades indígenas», puesto que como Estado unitario no pretendió nunca reconocer un Estado dentro del Estado o una nación dentro de una nación. Garantiza la integridad territorial evitando  emplear el término pueblo con todo su sentido en el derecho internacional. Con ello, el constituyente procuró, además, garantizar las fajas fronterizas (art. 123), los bienes nacionales (art. 124), los recursos naturales no renovables (art. 125), la reforestación (art. 126), las aguas (art. 127), los lagos y ríos (art. 128), el transporte comercial (art. 131) y los parques, reservas y refugios naturales (art. 64).

Estas cláusulas constitucionales implican obligaciones negativas y positivas —no políticas públicas que impliquen medidas preventivas y positivas^[82]— que le corresponden constitucionalmente al Estado, es decir, al poder público nacional. Si bien existe una política de descentralización, en realidad, al no ser un Estado federal, no existen competencias concurrentes entre diversos niveles territoriales. Ahora bien, en Guatemala existe políticamente la propensión a defender un cierto pluralismo que en gran medida lo que pretende es afianzar situaciones de hecho, no siempre compatibles con la estructura constitucional y la carta de derechos, ello sin contar con la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos.

Este pluralismo que pretende eludir el aspecto jurídico formal «no puede ser un reflejo directo de situaciones de hecho, sino que ha de estar dotado de la fuerza normativa suficiente para moldear lo que una determinada sociedad debe llegar a ser. Asumir la postura relativista no solo entraña el peligro de conducir a una verdadera desintegración de la trama social y jurídica, sino que además encierra el riesgo de legitimar situaciones de universalización imposible o que se encuentran en franca contradicción con los principios éticos racionalmente aceptables» (Barragán 1995, 53).

En efecto, bien puede decirse que este malestar con el escaso radio de acción y presencia del Estado en el territorio no es una razón suficiente para eludir el «papel del derecho frente a las diversidades culturales», pues el derecho, ante todo, tiene una función unificadora que «debe ser cumplida contra todo evento, ya que el mismo tiene que ser único —en más de un sentido— dentro de los límites físicos que definen su marco de aplicación. Naturalmente que esta postura permite evitar algunos de los riesgos del relativismo; sin embargo, encierra ella misma el peligro de dotar de un mecanismo de imposición peligrosamente directo a modelos morales no suficientemente justificados o argumentados» (Barragán 1995, 53). Vale advertir que esta vía solo consideraría «que dichos universos solo son diferentes sin que en propiedad se pueda hablar de superioridad o inferioridad» (68).

En lo que concierne al pluralismo, resulta importante destacar que por diversas sentencias proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha venido a reconocer que el derecho de propiedad en el caso de las comunidades indígenas no solo aplica a sus territorios, sino también a «los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos»^[83]. La Corte matiza que los recursos protegidos por el derecho de propiedad comunitaria son aquellos que las comunidades «han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad de [su] estilo de vida», por lo que el Estado, e incluso terceros, en actividades que puedan afectar la integridad de las tierras y recursos naturales «deben seguir ciertas pautas que el Estado debe garantizar: la participación efectiva de las comunidades afectadas; su beneficio en términos razonables y la previa realización de estudios de impactos sociales y ambientales»^[84].

En este sentido, una exigencia que ha impuesto la Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha sido reconocer que existe un deber de los Estados en conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos en dar «certeza geográfica» a la denominada propiedad comunitaria^[85] al punto que ello debe traducirse en acciones muy concretas que tiendan a delimitar, demarcar y titular el territorio^[86]. Si el Estado de Guatemala no se preocupa legislativa, administrativa y jurisprudencialmente por resolver los problemas más acuciantes que presenta el ordenamiento jurídico existente, es evidente que los desafíos y problemas en materia de propiedad se harán más intensos en aquellos territorios con población indígena, especialmente, si en ellos, hay recursos naturales que pueden ser necesarios para la prosperidad material de todos los guatemaltecos.

Aunado a ello, la posesión de la tierra, insiste la Corte, debe ser suficiente para que las comunidades indígenas obtengan reconocimiento oficial de la propiedad y el consiguiente registro, estableciendo que dicho «acto declara el derecho preexistente, no lo constituye»^[87]. Como ha sostenido la Corte de Constitucionalidad, es tarea del Congreso de la República dictar una legislación referente al tema del derecho de propiedad de las comunidades indígenas^[88], no solo para reconocerla, sino para hacerla «efectivo en la realidad y en la práctica»^[89]. Conforme al principio de seguridad jurídica, urge adoptar un conjunto de medidas legislativas y administrativas para lograr la delimitación, demarcación y titulación de estas tierras, lo cual, dependiendo de cómo se haga, podría reducir la violencia y permitir incluso una mayor inversión y protección de las inversiones^[90].

Estas consideraciones jurisprudenciales del sistema de protección de derechos humanos interamericano no conllevan de ningún modo a la supresión de las competencias que tiene el Estado para poder afirmar soberanía en el territorio y tampoco evitan discusiones tendientes a evaluar si toda costumbre es de por sí favorable a la libertad y al crecimiento económico (Lukes 1998). Todo esto tendrá repercusiones importantes en materia de fomento, conservación y aprovechamiento de los recursos naturales y, por supuesto, en temas relacionados con la explotación en terrenos de propiedad privada y de propiedad pública^[91] (Brewer-Carías 2020; Brewer-Carías 2012; y Brewer-Carías 2009.

REFLEXIONES FINALES

Como se indicó, «la cuestión conceptual precede a la cuestión normativa» (Pincione 2015, 2408), lo cual invita a una reflexión conceptual en torno a la propiedad privada en Guatemala como paso previo a cualquier intento legislativo. La reflexión conceptual se hace vital en Guatemala por cuanto existe mucha confusión sobre el valor de la propiedad privada y de las propiedades en general.

La ideologización de este tema ha oscurecido la discusión y ocasionado soluciones fáciles y aventuradas. Esta ideologización se evidencia en el contraste entre propiedad privada y otras propiedades que, vistas desde una perspectiva histórica, resultan más interesantes y problemáticas.

El afán de novedad por lograr resolver ciertas cuestiones no ha tomado debida cuenta del efecto que tendrían esas medidas aventuradas y, con ello, ha renunciado a la perspectiva histórica y conceptual. Este afán de novedad por importar el llamado «pluralismo» puede esconder —no siempre— un intento por hacer pasar situaciones de hecho como derecho a secas. A su vez, el desdén para con los asuntos constitucionales ha propiciado un policentrismo libresco que ignora el sistema político-constitucional y no coadyuva a una mejor protección de las propiedades.

Además, la ausencia de fuertes convicciones morales en favor de la sociedad libre agudiza los intentos por reescribir la Constitución por medios judiciales sin que sea necesario el proceso de reforma constitucional. Debido a la pérdida de la discusión democrática en el país, cierta presión social procura que las cortes se conviertan en activistas y resuelvan conflictos eminentemente políticos prescindiendo del riesgo inherente que ello conlleva, a saber, el socavamiento del orden constitucional gracias a la instrumentalización política de la justicia.

La escasa legislación en temas álgidos del Estado ha ignorado que se hace necesaria una construcción jurídica de la administración. Esta «no significa otra cosa que poner esta actividad del Estado en una relación con el orden jurídico» (Kelsen 2014, 775). Por tanto, la reflexión conceptual de la propiedad invita a mayores análisis político-constitucionales y administrativos, pues una institucionalidad disfuncional también propicia una pésima defensa de la propiedad privada y de las propiedades. Ello sin contar con la necesidad de estudios empíricos que muestren la abismal diferencia entre la legalidad formal y lo que ocurre en la realidad.

Pese a la distancia existente en el desarrollo jurisprudencial, doctrinario y legislativo de la propiedad privada de los Estados Unidos de América en comparación con Guatemala, cabe mencionar que se puede aprovechar un mejor régimen histórico de otras propiedades en nuestro contexto que en el de los Estados Unidos de América, al menos si se es deferente con el derecho histórico.

Solo si se comprende qué se entiende por propiedad privada, su diferencia con otras propiedades, los retos que presenta la propiedad privada en conjunto con otras propiedades y la necesidad de que cesen las trabas burocráticas, el intervencionismo y el proteccionismo por parte del Estado con el objetivo de favorecer mayor inversión puede el país ir conociendo y obligándose a conocer, practicar y exigir derechos de propiedad. El inevitable impacto político que esto generaría derivaría en el despertar del mercado, que siempre influye en el sistema político-constitucional.

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[1] El problema administrativo de Guatemala no se reduce a la vetusta legislación referida al Servicio Civil, sino a la ausencia generalizada de legislación en temas de derecho administrativo. Las administraciones públicas no cuentan con legislación exhaustiva en temas relacionados con la organización administrativa, los procedimientos administrativos, la actividad administrativa, los bienes públicos, etc.

[2] Para esto, véase Rubio Llorente 2005. Para Rubio, hay principios fundamentales del ordenamiento jurídico que no dan lugar a derechos judicialmente exigibles. La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, cada vez más, considera que hay principios fundamentales del ordenamiento jurídico que dan lugar a derechos judicialmente exigibles para, con ello, «superar» la supuesta anacrónica concepción de las normas programáticas. Las sentencias referidas al proceso de selección y elección de jueces y magistrados (2019-2020) son un ejemplo paradigmático de esto.

[3] No es lo mismo rule of law que Estado de derecho, pero, a efectos didácticos, usaremos la primera.

[4] Véase el expediente 4670-2017 de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala.

[5] Esto es comentado por Matteucci (2010), Panebianco (2009), Epstein (2006) y Carey (1995), entre muchos otros. En este sentido, la Constitución de 1985 contiene una gran cantidad de «compromisos apócrifos» sobre los cuales no se ha meditado. Esto se debe, entre otras cosas, a la ausencia de estudios jurídico-constitucionales de rigor. Es menester destacar que el tan defendido «constitucionalismo social» nunca ha sido una realidad y no lo será si se toma en cuenta la estructura económica del país. Como mencionó un defensor del constitucionalismo social, la inexistencia de este no afectará a sociedades atrasadas como la de Guatemala y su región. Lo que parece difícil es que acabe del todo en países como España, Italia, etc. (de Vega García 1997, 375).

[6] Mientras en El Salvador se dan procesos de reforma legislativa orientadas a modificar el actuar de las administraciones, al menos desde el punto de vista formal, en Guatemala no existe, hasta la fecha, una preocupación similar.

[7] El retrato actual no varía mucho del ofrecido por García Laguardia (1980). En el documental Immigration Nation (2020) de Netflix se muestra una cruda realidad. Una interpretación de lo visto en el documental sugiere que cierta migración es atizada por grupos del narcotráfico y grupos ilegales que ven en ciertas personas un gran negocio para colocar sus productos —ya no solo personas— al otro lado de la frontera de México. Esta es una de las razones por las cuales el monto total de dólares recibidos en concepto de remesas se incrementa sostenidamente desde el 2002.

[8] En Guatemala (Ayau Cordón 2016), siguió la clásica definición del jurista Blackstone. Constitucionalmente, en Guatemala se garantiza formalmente la «propiedad privada» (arts. 39, 40 y 119 j) como un «derecho inherente a la persona humana», por lo cual, toda persona puede disponer libremente de sus «bienes» de acuerdo con la ley (art. 39). Por de pronto, suprimiremos la importante distinción teórica entre «bien» y «cosa» por ser irrelevante casi para el derecho positivo. En cuanto a la propiedad privada, la lex superior de 198 indica que el Estado deberá crear las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus «bienes» de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos. Aun cuando se mencione constantemente la noción de «propiedad privada», la misma está funcionalizada socialmente, por lo que puede ser expropiada por razones de utilidad colectiva, beneficio social o interés público debidamente comprobado en cumplimiento de un procedimiento expropiatorio que deberá cumplir con unas ineludibles garantías constitucionales (art. 40). Solo en caso de guerra, calamidad pública o grave perturbación de la paz puede ocuparse o intervenirse la propiedad, o expropiarse sin previa indemnización. Pero esta deberá hacerse inmediatamente después de que haya cesado la emergencia. La Constitución permite la expropiación de tierras ociosas.

Estas normas parecen remitir a veces a reglas de responsabilidad. Como mencionaron Calabresi y Melamed (1972), «si concediéramos a las víctimas un derecho de propiedad a no ser accidentalmente heridos tendríamos que exigir a todos aquellos que emprendan actividades en las que terceros puedan resultar heridos que negocien con eestos antes de un accidente y que compren el derecho a cercenar un brazo o una pierna» (1108).

En otro sentido, refiriéndose a las tierras que históricamente les pertenecen a las comunidades indígenas u otras comunidades (art. 67), el Estado debe mediante programas especiales y legislación adecuada proveer de tierras estatales a las comunidades indígenas que las necesiten para su desarrollo (art. 68). A su vez, se reconocen constitucionalmente formas de tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria (art. 67) y también se reconoce la propiedad pública (art. 121), cuya demanialización de las aguas es solo un ejemplo (art. 127). Es menester destacar que la historia de la demanialización de ciertos bienes se remonta a la época romana, en la cual ciertos bienes eran sustraídos del derecho privado. Conforme al derecho romano, existía una distinción entre Res publicae publico usui destinatae, Res extra commercium y la Res in in pecunia populi, lo cual ratifica que la historia del demanio se correspondía con el concepto de pertenencia. Como ha dicho Biondi (2019), «primeramente al populus, después al soberano, sucesivamente a la nación, después al Estado. También la calificación de público, que se suele dar al demanio, no es más que la reminiscencia de la terminología de los romanos que hablaban de res publicae en el sentido de bienes pertenecientes al populus, o sea al Estado» (205). Por último, el sistema constitucional de Guatemala reconoce el derecho de autor y el derecho de inventor (art. 42). 

[9] En contra de esta tesis, Epstein (2011) dice: «I think that Penner misunderstands how the classical system works when he worries about a malleable system of property rights without some definable essence» (233).

[10] Existen críticas a esta visión de concebir la propiedad desde una perspectiva iusnaturalista. Básicamente, se ha sostenido que los derechos naturales son ontológicamente extraños (Bulygin 1987). Quizás por ello algunos pensadores liberales han asumido una concepción de la propiedad privada como valiosa en tanto medio para alcanzar ciertos fines sociales como la eficiencia económica. Aportan sobre este tema Epstein (1989) y Dietze (1988). Es menester destacar que el jurista Maine fue quién comenzó a desmitificar la concepción prevaleciente aún hoy de la propiedad privada como institución de derecho natural. Fue Maine quien influyó en Hayek (2020), de allí que el jurista austriaco empleara el término «propiedad plural». Maine no fue un adversario de la propiedad privada, lo que hizo fue mostrar el «carácter anticientífico de la teoría que pretende justificarla. El capítulo de Ancient Law que trata el problema no se centra en la propiedad individual como valor positivo o negativo sobre su aceptabilidad moral o teológica, sino sobre modos de adquisición a título originario y acerca de la propiedad común. O sea, que se plantea como exposición nacida y desarrollada en el terreno de lo jurídico, aunque tenga profundas implicaciones de carácter ideológico y esas páginas estén recorridas por una profunda y auténtica “politicidad”» (Grossi 1986, 74).

[11] «The political triumph of the New Deal in the 1930s profoundly altered the prevailing understanding of constitutional law» (Ely Jr. 2017, 20).

[12] Vale la pena contrastar esta hegemonía en contra del derecho natural con la obra de MacLeod (2015). Hubiésemos querido profundizar en esta obra, pero ello ocurrirá en una próxima investigación que ampliará la presente.

[13] La intención de los realistas fue procurar reescribir la Constitución de los Estados Unidos con el objetivo de hacerla más cercana a las expectativas intervencionistas del New Deal, de allí el uso abusivo del control constitucional o judicial review, algo que, con mucho mayor dramatismo, ocurre ahora en la América española con el llamado «neoconstitucionalismo». Véase Epstein (2006).

[14] Es menester recordar que la propiedad privada, o mejor dicho, la del modelo del individualismo posesivo, no solo se ha visto enfrentada al antagonista modelo marxista, sino también al de la propiedad comunal.

[15] Debe analizarse para esto a James Madison, Vices of the Political System of the United States by James Madison, y Frederick Jackson Turner, The Significance of the Frontier in American History.

[16] El federalismo estadounidense tiene retos derivados del intento de suprimir la importancia de los estados en aras de crear un Estado-Leviatán guiado por una sólida burocracia al estilo europeo. Para ver este proceso, Greve (1999) y, con mucho provecho, Buchanan (2001).

[17] La noción de derechos, que de por sí es polémica, lo es mucho más en la tradición liberal, donde no se puede prescindir del lenguaje de los derechos (Spector 1995). Para un análisis a fondo de esta relación problemática entre liberalismo y discurso basado en derechos consúltese García de Enterría (2009) y Bobbio (1991).

[18] «[…] the basic structure of private property is public in this legal sense» (Austin 2018, 21).

[19] Tómese en cuenta la crítica de Block y Jankovic (2016) y el matiz antes apuntado. Se excluye a los economistas por cuanto en esta área, precisamente por estar más atentos a las elaboraciones conceptuales en el mundo anglosajón sobre la propiedad, pueden conocer y dar aportes significativos.

[20] En el trabajo de Calabresi y Melamed (1972) se hizo énfasis en que existen normas de propiedad, normas de responsabilidad y normas de inalienabilidad. Véase, de igual modo, a Spector (1995).

[21] «No one in the modern debate about property needs to be told that, from a legal point of view, ownership is not a single right but comprises a bundle of rights» (Waldron 2012, 66).

[22] En el punto IV se ofrecerán algunas consideraciones sobre esto.

[23] Como hace notar Cass (2003), «Property is a thing. Or things are property» (3).

[24] Hago uso de esta distinción entre concepto y concepciones que puede encontrarse en Rawls (2015) y Dworkin (2012, 74 y ss.). Habrá distintas concepciones de propiedad mientras mantengan al menos una idea básica de propiedad como punto inicial, pero si lo que sucede es que hay concepciones de propiedad que no tienen nada que ver con el concepto de propiedad acordado, entonces no cabe duda de que no se está frente a concepciones de la propiedad sino frente a otra cuestión, que es probablemente lo que suceda en el caso de los paradigmas diferentes del mundo indígena, ladino, etc. Respecto a las concepciones de la propiedad, consultar Waldron (2002, 431 y ss.).

[25] Vale mencionar que existe el Centro de Estudios Urbanos y Regionales (CEUR) como dependencia de la Universidad de San Carlos de Guatemala que se dedica al estudio de los problemas urbanos y regionales.

[26] La Corte de Constitucionalidad de Guatemala no ha tenido una exhaustiva jurisprudencia sobre la propiedad. Básicamente, como doctrina jurisprudencial refuerza aspectos literales de la Constitución como el hecho de que «[…] el uso y disfrute de la propiedad privada alcance no sólo el progreso individual, sino el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos (artículo 39)» (Corte de Constitucionalidad, expedientes acumulados 1079-2011, 2858-2011, 2859-2011, 2860-2011, 2861-2011 y 2863-2011 del 12 de noviembre de 2013) o cuestiones como el afirmar que «[…] no es propio de la vida en sociedad el ejercicio absoluto de este derecho. Tal afirmación encuentra también asidero en el principio que la misma Constitución recoge en el artículo 44 cuando afirma que el interés social prevalece sobre el particular. Ello en armonía con el principio del dominio eminente del Estado sobre su territorio, según el cual este puede ejercer su actividad como ente soberano para el logro de sus fines con la amplitud que le permite la Ley fundamental del país» (Corte de Constitucionalidad, expediente 97-86 de fecha 25 de febrero de 1987). Vale mencionar que la Corte y los juristas en el país gustan repetir la frase de que el interés social prevalece sobre el particular, pero nunca nos dicen qué entienden por «interés general». Una crítica despiadada y correcta sobre esto puede verse en Nieto (1991). Otra alternativa favorable al interés general con precisiones se puede encontrar en Rodríguez-Arana Muñoz (2012).

[27] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) presentó el 7 de agosto del 2020 a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el caso Comunidad Indígena Maya Q’eqchi’ Agua Caliente contra el Estado de Guatemala. El caso tiene que ver «con la falta de legislación interna para garantizar el derecho de la Comunidad Maya Q’eqchi’ a la propiedad colectiva, el otorgamiento y establecimiento de un proyecto minero en su territorio, y la ausencia de recursos adecuados y efectivos para demandar el amparo de sus derechos». Este es un caso que tendrá una repercusión importante en el país, entre otras cosas, debido a la inacción de los organismos del Estado en legislar y normar en materias constitucionales. Véanse los puntos III y IV de este trabajo.

[28] No existe acceso ni estudios articulados sobre la evolución jurisprudencial del concepto de propiedad y las formas en que los juristas y jueces en Guatemala interpretan las normas jurídicas, y en el que se pueda dar cuenta de cuál es la teoría moral que subyace a sus razonamientos. En contraposición, véase el desarrollo fundacional de la importancia de la propiedad privada desde el punto de vista judicial en Ely Jr. (2000, 1028). Han sido los jueces en ciertos períodos de la historia de los Estados Unidos quienes han posibilitado el progreso material de ese país. Véase Epstein (1985), Dietze (1988) y Ely Jr. (2007).

[29] Basta con mencionar la Déclaration du 26 août 1789 des droits de l’homme et du citoyen, «la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité» (art. 17), y la disposición del Código Civil francés, «la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements» (art. 544).

[30] Art. 348 del Código Civil del Reino de España. De igual forma, en Guatemala «la propiedad es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones que establecen las leyes» (art. 464).

[31] Esto es resultado de la imitación al método Langdell y al cada vez más pronunciado desdén por las cuestiones teóricas.

[32] A tal respecto, luce pertinente rescatar las sabias palabras de Adam Smith: «commerce and manufactures gradually introduce order and good government and with them, the liberty and security of individuals, among the inhabitants of the country, who had before lived almost in a continual state of war with their neighbours, and of servile dependency upon their superiors» (cap. 4, vol. 1). En otro giro, afirma: «I say, all these things, and consider what a variety of labour is employed about each of them, we shall be sensible that without the assistance and cooperation of many thousands, the very meanest person in a civilized country could not be provided, even according to, what we very falsely imagine, the easy and simple manner in which he is commonly accommodated. Compared, indeed, with the more extravagant luxury of the great, his accommodation must no doubt appear extremely simple and easy; and yet it may be true, perhaps, that the accommodation of an European prince does not always so much exceed that of an industrious and frugal peasant, as the accommodation of the latter exceeds that of many an African king, the absolute master of the lives and liberties of ten thousand naked savages».

[33] La cuestión moderna es que, aunque se considere que la igualdad como concepto criterial ha sido desafortunado y que no significa igual riqueza para todos a lo largo de la vida, sí ha significado modernamente con arreglo a la obra de Rawls que «quienes están en el fondo no tengan menos de lo que es necesario para una vida decente, o evitar una gran desigualdad, o algo por el estilo» (Dworkin 2014, 422).

[34] La posesión presume la propiedad. La posesión da al que la tiene la presunción de propietario, mientras no se pruebe lo contrario (art. 617).

[35] Un ejemplo que muestra la diferencia abismal entre las discusiones en la región y la que acontece en el mundo es la regulación de los algoritmos (Huergo Lora y Díaz González 2020). La legislación en Guatemala es precaria y se ha sostenido erróneamente que el único problema son los intérpretes del derecho, desatendiéndose la discusión política y social en torno a la calidad legislativa.

[36] «Ownership, as we see, expresses the abstract idea of an object being correlated with the name of some individual, in relation to a rule which says that society will uphold that individual’s decision as final when there is any dispute about how the object should be used. The owner of an object is the person who has been put in that privileged position» (Waldron,2002, 47).

[37] Un análisis conceptual de soberanía permite dar cuenta de cuando los sujetos y las autoridades que ejercen el poder político usan diversos conceptos derivados de la teoría de la soberanía e, incluso, cómo los mismos son usados como causas de justificación de la realidad estatal. Esto invita a tener presente la necesidad de un meta-concepto de Estado que sirva para determinar los rasgos característicos de la soberanía históricamente (Brunet 2012).

[38] Hay que considerar que se puede tomar con buen provecho la advertencia de Ostrom, Janssen y Anderies (2007) y de Zambon (2019).

[39] Para Reich (1964), la incorporación de un sinnúmero de derechos económicos o, más bien, derechos prestacionales ha impactado en la concepción del derecho de propiedad (Rodotà 2019, 51 y ss.).

[40] «Sin embargo, salvo en sociedades con una cohesión muy estrecha, la sumisión al sistema de limitaciones sería una insensatez si no hubiera una organización para coaccionar a aquellos que trataran de obtener las ventajas del sistema sin someterse a sus obligaciones. Hacen falta «sanciones», por lo tanto, no como el motivo normal para la obediencia, sino como una garantía de que aquellos que obedecen voluntariamente no serán sacrificados a quienes no lo hacen» (Hart 1998, 244).

[41] «But if legal realism and its progeny insisted on anything, that property is not about things. According to this wisdom, property is a bundle of rights and other legal relations availing between persons» (Smith 2012, 1691).

[42] «Una de las cuestiones de la noción de la propiedad como un haz o paquete de derechos, más allá de sus ventajas conceptuales analíticas, es que fue usado, según algunos, como un arma en contra de la visión de la propiedad como derecho natural, básicamente, las relaciones entre personas y cosas fueron perdiendo importancia, en tanto se centraban las novedosas visiones en relaciones entre personas, quizás, por exigencias políticas, en tanto se procuraba que ciertas relaciones eran maleables en tanto interesaran a la sociedad, al punto que si bien puede ser una categoría interesante, tiene sus problemas» (Smith 2012, 1697).

[43] Para autores como Penner, hay, sin embargo, un problema en la idea de propiedad como haz de derechos. «In the Realist view, the owner does not have rights but mere expectations, which might or might not be vindicated in positive law as privileges. Legal Realists —and nearly all law professors who have succeeded them— view property as bundles of privileges —property professors call them a bundle of sticks— which can be arranged, re-arranged, redistributed, and re-assigned. First, local planning officials in regulatory actions, and then courts in acts of judicial review, redistribute property privileges on the basis of putatively-expert evaluations of social utility. In these ways, they continually draw and redraw the boundaries between property estates and between each individual owner and the state. What we call “property rights” Legal Realists and their successors view as mere products of public policy, though if a regulation goes too far in the judgment of the Supreme Court, then the government might owe compensation under the Takings Clause» (MacLeod 2017, 437).

[44] Corte de Constitucionalidad, Expediente 2280-2013.

[45] Aclárese que hay bienes nacionales de uso común (art. 458), aquellos a los que puede acceder el ciudadano con las regulaciones estatales, y bienes nacionales de uso no común (art. 459), de los que el Estado se ha reservado el uso y explotación.

[46] «Una primera función del derecho es la de atribuir un determinado estatus deóntico a los comportamientos de quienes viven en una comunidad y, en consecuencia, su objeto es el de separar lo que está prohibido de lo que está permitido y de lo que está obligado dentro de ese marco. Así considerado, el derecho ofrece reglas para decidir acerca de las controversias que puedan plantearse entre los miembros de una sociedad, estableciendo límites a las pretensiones jurídicas entre las diferentes partes. En tal sentido, el conjunto de normas que expresan el derecho sirve para regular comportamientos existentes de hecho en una sociedad, siendo su función la de establecer límites a tales comportamientos» (Barragán 1995, 57).

[47] En ausencia de leyes de administración pública y de procedimientos administrativos, salvo las disposiciones de las leyes administrativas especiales, no existe un procedimiento bien elaborado para la expedición de las autorizaciones, mucho menos para el de sus revocaciones, quizás por el simple y grave hecho de que las únicas disposiciones normativas referentes a actos administrativos se encuentran en la vetusta Ley de lo Contencioso-Administrativo, en sus normas iniciales denominadas diligencias previas.

[48] «El debate —ya lo hemos dicho— empieza con Maine; y empieza con él no porque el jurista inglés fuese cronológicamente el primero en hablar, en el siglo XIX, del problema histórico de las formas de propiedad y sobre todo de las formas de apropiación colectiva, sino porque fue el primero que lo afrontó con una conciencia nueva, con una visión polémica contra la cultura oficial, introduciéndolo en la relación dialéctica entre patrimonio consolidado de nociones y renovada visión de estas a la luz de nuevas adquisiciones metódicas y de contenido» (Grossi 1986, 35).

[49] «El monopolio cultural romanista cede ante concepciones y soluciones diferentes de los diversos problemas que plantea el vivir asociado, o, al menos, debe contar con ellas» (Grossi 1986, 32). En otro pasaje dice: «El historicismo maineano golpea a fondo el monopolio cultural romanista, se niega a concebir la historia jurídica como historia de un solo canal obligado, o sea el de las manifestaciones del derecho romano, y redescubre una pluralidad de valores a los que, al menos Occidente, no estaba acostumbrado. El desencantado hombre de cultura inglesa, que se instala, disponible, en el cuadrivio de las civilizaciones y que alimenta en su interior, como operador jurídico, el sensatísimo escepticismo de siete siglos de jurisprudencia de derecho común aventaja al romanista culto» (63).

[50] Estudiar la cultura jurídica desde supuestos históricos.

[51] Este jurista ha sido considerado como el «patrocinador de cierta teoría sobre la propiedad colectiva primitiva» (Grossi 1986, 54). De hecho «Maine no duda en extraer los datos históricos del secreto seno de la urna del pasado, en liberarlos de todo oropel erudito, reducirlos a lo esencial, pensarlos insertados e insertables en líneas y reglas amplias de desarrollo, pero lejos de hacer de esto una ocasión para conceptualizaciones, los hace entrar en fricción con los mil datos variadísimos de la experiencia presente: solo esta comparación desacralizadora y desenvuelta podrá señalar, en los prolongados períodos que son los únicos que cuentan, el sentido de la historia, o sea de las instituciones humanas en el tiempo» (55). Agrega que: «En el jurista e historiador Maine son visibles y profundísimas —lo que por otra parte es obvio— las huellas de la cultura inglesa. Como jurista señala en cada pliegue de su razonamiento la pertenencia al hemisferio del common law, y aparece como el fruto típico de esas escuelas jurídicas inglesas que, desde la Edad Media hasta el siglo xix, se negaron siempre a identificar su propia tarea hermenéutica y didáctica con la elaboración de una dogmática y de una «construcción» jurídica; antes bien, pensaron el mundo del derecho singularmente abierto a los hechos y receptivo a la ósmosis con las otras ciencias humanas. Conciencia de la elasticidad del derecho y de la historicidad como su valor intrínseco, desconfianza hacia las sistematizaciones conceptuales demasiado rígidas, exigencia de recuperar el mundo del derecho para el ámbito más amplio de la historia, son motivos de fondo constantemente presentes y colocan a Maine entre los productos culturales más representativos de la tradición jurídica británica. Como historiador, denuncia su insularidad cuando reduce sus propias páginas a nítido soporte para su muy firme intuición, y cuando, en una visión que se remite a siglos de empirismo triunfante, pide a la documentación histórica y a la comparativa que acudan a fundamentar y a consolidar las capacidades intuitivas del observador» (55-56). Por último, agrega que «la «jurisprudencia comparativa» de Maine constituye su propuesta alternativa: nace de la insatisfacción por las dogmatizaciones barrocas del tardorracionalismo jusnaturalista y por los tormentos de la jurisprudencia analítica que poco antes había encontrado en Inglaterra, como es sabido, sus propios corifeos en Bentham y Austin» (59).

[52] Sobre el costo de la legalidad y la creación de órdenes sin atención a las reglas jurídico-formales y a las autoridades nacionales consúltese el trabajo de Pérez Perdomo y Nikken (1979). Se requiere un análisis empírico para discernir cuánto de estas reglas jurídicas son aplicadas en el país y analizar cuántos casos judiciales civiles y mercantiles se resuelven al margen de las exigencias jurídico-formales.

[53] «The common law, by contrast, does not recognize a formal distinction between private and public law» (Mahoney 2000, 18).

[54] Para Berlin (1988), «la libertad de un profesor de Oxford es una cosa muy diferente de la libertad de un campesino egipcio» (194). Berlin analiza la confusión entre libertad y riqueza.

[55] Lo que hay en el redescubrimiento de la propiedad comunal es, quizás, un intento por «liberar al pueblo —agrario, por supuesto, y de las zonas montañosas más atrasadas— de las presiones jurídicas del individualismo, dejándole recuperar sus impulsos comunitarios. En definitiva: espontaneísmo popular de origen germánico frente a la artificialidad de las formas romanas de la propiedad individual» (Altamira 2018, 19). El autor mencionado es claramente antimarxista al sostener que «este carácter de la comunidad tradicional según el modelo espontáneo como nació, se ha continuado y se mantiene en nuestros días, bien distinto de los proyectos de organización que se imponen de lo alto, y que muestran, junto a la pretensión de específicos sociales, el látigo del socialismo gubernamental que no razona; y que es tan diferente a la vez, y por tantos extremos, del comunismo-socialista del cual tan medrosos andan hoy los doctrinarios, que confundir ambas ideas sería un error vulgar» (33).

[56] «La propiedad privada, por ejemplo, es una situación compleja que incluye, además de expectativas negativas —de perturbación por parte de otros— y de facultades —de uso o disfrute— también potestades —de alienación o disposición—» (Ferrajoli, Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, 1, 2013).

[57] Véase con atención el proceso y legislación preconstitucional que favoreció la colonización de las tierras del norte de la República. Este tema amerita un estudio específico. Entre otras, véase la Ley de Transformación Agraria.

[58] Considero que en Guatemala esto es más pronunciado que en otras partes de la región. Véase Mejía, Navarro y Moreno (2018).

[59] Un aspecto a considerar es la ausencia de estudios formales en relación al derecho español y al derecho indiano. Por ello, en buena medida se desconoce la importancia de instituciones previas a la independencia y el basamento de muchas actualmente existentes.

[60] Corte de Constitucionalidad de Guatemala, expediente 2837-2006.

[61] Para más información, véase Corte de Constitucionalidad de Guatemala, expedientes acumulados 1154-2003, 1398-2003, 1460-2003 y 1625-2003.

[62] Sentencia 48/2005.

[63] Corte de Constitucionalidad de Guatemala, expediente 199-95.

[64] Para profundizar en este tema, véase Embid Irujo (2012).

[65] Véase la Ley del Registro de Información Catastral para más información.

[66] Recordemos la afirmación de la Corte de Constitucionalidad en el expediente No. 443-97: «su ejercicio [el del derecho de propiedad] no puede ser absoluto por ser propio de la vida en sociedad, lo cual es congruente con el principio de prevalencia del interés social sobre el particular contenido en el artículo 44 de la ley suprema».

[67] Es menester destacar lo que se ha dicho sobre la propiedad privada como derecho humano. «En el capítulo relativo a los derechos civiles y políticos, el art. 21 de la Convención también consagra el derecho a la propiedad privada, cuya condición de derecho humano es discutible, pero que ya había sido incluido —en términos ligeramente diferentes— en el art. XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Es importante observar que, aunque el art. 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos también menciona este derecho, el mismo no logró sobrevivir el proceso de redacción de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ninguno de los cuales lo incluye entre los derechos protegidos. En cuanto a su naturaleza, no obstante su marcada condición económica, este derecho presenta rasgos que también permiten caracterizarlo como un derecho civil; en este sentido, resulta interesante observar que, más que un derecho de acceso a la propiedad, lo que se enfatiza es el derecho a no ser privado arbitrariamente de la propiedad. De manera semejante, la Declaración Universal de Derechos Humanos incluye el derecho de propiedad entre otros derechos civiles o políticos, lejos de los derechos económicos y sociales que ella misma consagra» (Faúndez Ledesma 2004, 71-72). También: «Sin pretender negar su importancia o su función en la estructura de la sociedad, la propiedad es un derecho que, al igual que muchos otros derechos, no corresponde a la esencia de los derechos humanos, en cuanto derechos inherentes a la persona como tal, que no dependen de un título de propiedad y que no pueden ser renunciados o enajenados, como sí lo puede ser la propiedad; este es un derecho que no tiene que ver con la dignidad intrínseca del ser humano, con el cual no todos nacemos, y que es desconocido para millones de desposeídos. Se trata de un derecho que no deriva de la condición de ser humano, sino del hecho de tener o poseer determinados bienes, cuya incorporación en el catálogo de los derechos humanos tiende a trivializar la importancia y la jerarquía de estos derechos» (71-72).

[68] Véase también Acemoglu y Robinson (2014).

[69] Una visión del urbanismo de los años setenta y ochenta representativa en la región postulaba lo siguiente: «Por otra parte, en todo el proceso de urbanización que hemos tenido y sufrido, la autoridad administrativa ha carecido de instrumentos efectivos para hacer prevalecer ese interés colectivo sobre el interés particular. Ha carecido, insisto, de un derecho urbanístico, y en su actuación, con los pocos instrumentos jurídicos de los cuales dispone, siempre ha encontrado de frente a toda la estructura jurídica de la propiedad privada, construida con características de derecho absoluto y, por tanto, estableciendo una limitación y una barrera ante la intervención del Estado para la protección de los intereses colectivos» (Brewer-Carías 1980, 37). Para enfoques recientes, ver Cordero y Parejo (2019).

[70] Título IV de la Constitución.

[71] La potestad legislativa corresponde al Congreso de la República y solo existe un Congreso (art. 157).

[72] Véanse Ley de Áreas Protegidas, Ley Forestal y Ley de Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente.

[73] The Fund for Peace.

[74] Corte de Constitucionalidad, Expedientes 1467-2014; 1822-2011 943-2017.

[75] Corte de Constitucionalidad, Expediente 943-2017, p. 16.

[76] Corte de Constitucionalidad, Expediente 4670-2017.

[77] Esta afirmación de la Corte amerita un estudio exhaustivo atendiendo a los problemas jurídicos, políticos y sociales que engendra: [el derecho indígena]«supone la existencia de múltiples sistemas que provienen de los pueblos de origen maya y de aquellos no descendientes que habitan el país, que si bien comparten valores en común, cada uno posee características singulares que los tornan diversos, pero que al compartir una similar historia social y política, han formado una unidad colectiva respecto al derecho estatal. Es decir, que es insostenible la pretensión de la existencia de un derecho indígena propio y único, que resulte aplicable a todos los pueblos originarios que habitan en el territorio del país; ello atendiendo a la realidad cultural, histórica y social».

[78] Debe destacarse el problema que plantea la Ley de Titulación Supletoria, especialmente el artículo 3: «Queda expresamente prohibida la Titulación Supletoria de: […] b) Bienes inmuebles situados en la Franja Transversal del Norte y cualesquiera de las zonas de desarrollo agrario a que se refiere el Decreto 60-70 del Congreso. Conforme sus reglamentos y normas privativas, el Instituto Nacional de Transformación Agraria resolverá el otorgamiento de títulos en las áreas a que se refiere este literal. Se exceptúan de esta disposición las fracciones no mayores de cinco mil metros cuadrados que se encuentren comprendidas dentro de los límites urbanos de una población, siempre que no afecten las zonas de desarrollo agrario».

[79] El proyecto de reforma constitucional naufragó, entre otras cosas, por esta situación.

[80] Como afirma García Amado (2020) refiriéndose a un sistema complejo, «ahí no hay varios sistemas jurídicos, sino uno solo que organiza la producción de sus normas mediante la combinación de mecanismos institucionales propios y de reconocimiento de la juridicidad de las normas que emanen del funcionamiento de otros mecanismos. Pero estas últimas normas son Derecho, en ese territorio estatal, porque el Estado y su sistema jurídico como tales las reconocen; no son Derecho por sí y en sí mismas, sin más. Si lo fueran, el territorio o grupo del que nacen y al que se aplican tendría su propio sistema jurídico y las validez y aplicabilidad de sus normas en ese mismo territorio no estarían sometidas a ningún condicionamiento por otro sistema». Esto es aplicable enteramente a Guatemala y su sistema en tanto el llamado derecho indígena no es derecho «por sí y en sí mismos, sin más» sin reconocimiento del Estado.

[81] Arts. 45, 141, 152, 157, 161, 182, 184 y 277 entre otros.

[82] Corte de Constitucionalidad, expediente 4670-2017, p. 48.

[83] Caso Corte Interamericana de los Derechos Humanos, Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay; Corte Interamericana de los Derechos Humanos, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador; Corte Interamericana de los Derechos Humanos, Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá del Bayano y sus Miembros vs. Panamá.

[84] Corte Interamericana de los Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam

[85] Corte Interamericana de los Derechos Humanos, Caso Awas Tingni Vs. Nicaragua

[86] Caso de la Comunidad Mayagna —Sumo— Awas Tingni vs. Nicaragua, párr. 153.

[87] La Corte ha indicado que «en el caso de comunidades indígenas que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prácticas consuetudinarias —pero que carecen de un título formal de propiedad— la posesión de la tierra debería bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro», Corte Interamericana de los Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, párr. 131.

[88] Corte de Constitucionalidad, expediente 4670-2017, p. 48.

[89] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, párr. 141.

[90] «Si hay un ordenamiento que repele a la límpida y monocorde cultura jurídica del siglo XIX es precisamente la propiedad colectiva en sus variadas formas; y digámoslo más claramente: todo ordenamiento comunitario que viniera a contaminar la relación directa e inmediatamente soberana entre un sujeto y un bien» (Grossi 1986, 23). «Para el jurista perteneciente a la cultura oficial del siglo XIX, educado o deseducado por dos mil años de elaboración teórica centrada solo en la propiedad individual, el concepto de apropiación colectiva escapa a sus esquemas ordinarios» (24).

[91] «Modern necessities have compelled us to create a more active and powerful instrument, the police power, with which the state has increasingly met the obstinate individualism of private property in the last three-quarters of a century. Today, everybody concedes that property rights are, to some extent, subject to regulation by the state-in this country, of course, primarily by the forty-eight states, subject to their constitutions and to the due process clause of the fourteenth amendment of the Federal Constitution. But the extraordinary strength among us of doctrines of political and economic individualism has tended to restrict regulation within narrow limits and to make it correspondingly ineffective» (Philbrick 1938, 710).