¿Se ha vuelto «positivista» Javier Milei? A propósito de la Ley Bases

Hay debates internos en el mundo liberal que no dejan de causar cierta perplejidad. Insisto en el calificativo de «internos», sobre dichos debates, bien porque se dan entre las distintas corrientes dentro del liberalismo (que van desde el anarcocapitalismo hasta el socioliberalismo), bien porque se trate de discusiones puntuales —temáticas— sobre asuntos económicos, políticos o sociales, para distinguir mejor estos «debates internos» de las discusiones en que el liberalismo dialoga, o debate, con otras tradiciones del pensamiento y de la actividad política (p. ej., el conservadurismo, el socialismo, etc.).  

Casi metiéndonos en problemas, nos atreveríamos a decir, por ejemplo, que el ideario del liberalismo comparte —en lo interno— una base común, tal y como sucede, en el plano político, con la defensa del Estado limitado, oEstado de derecho; o en el terreno económico, con la defensa del Estado mínimo: o sea el de la menor intervención estatal posible en el juego de la propiedad privada y de la libertad económica. Pero, desde luego, sería precisamente un atrevimiento, porque dentro del liberalismo hay muchas visiones, o interpretaciones sobre lo que debe entenderse por Estado limitado, o Estado mínimo. Como sucede con las nociones que padecen del llamado «aguijón semántico», se puede incluso estar de acuerdo con un concepto general (de justicia, de libertad, de igualdad, por poner algunos ejemplos), pero luego aparecen distintas concepciones del mismo concepto, que modulan su ámbito de aplicación y nos hacen pensar si en verdad lo estamos usando correctamente. Un ejemplo de esto es el principio de igualdad ante las cargas públicas. ¿Cómo podemos todos, tan diferentes en capacidades, talentos, ingresos, gastos, contribuir de igual forma a financiar bienes y servicios públicos (que, de paso, usamos o disfrutamos de forma desigual)?  Es a ese tipo de perplejidades a las que nos referimos.

Tomemos ahora por caso el concepto de derecho. Dentro del liberalismo contemporáneo (en especial, del hispanoamericano), aun cuando no de forma unánime, diríamos que prima una concepción antipositivista del concepto de derecho. Esto es, el derecho podría definirse como «conjunto de reglas y principios de recta conducta, aplicado institucionalmente», para luego empezar a enfatizar que se trata de reglas y principios no establecidos a priori, sin resultado de la evolución, o descubiertos (la concepción positivista implica lo contrario, vale decir, que estas reglas y principios son, de alguna forma, puestos —posited en inglés— o reconocidos por alguna autoridad).

Se trata de una larguísima e interminable discusión en Filosofía y Teoría del Derecho, que no implica necesariamente asumir una posición iusnaturalista (i.e., que el Derecho deriva de la naturaleza humana, sea ésta captada por medios racionales o no) o, por otro lado, defender cualquier contenido del derecho positivo (como venimos diciendo, el derecho puesto o reconocido por alguna autoridad).

Las razones de ese antipositivismo hispanoamericano pueden ser varias —Hayek, por ejemplo, veía el peligro del derecho positivo de incurrir en las mismas falacias constructivistas que la economía planificada—, pero nos inclinamos a pensar que se trata por la evidente sospecha que nos genera a los liberales hispanoamericanos la actuación del Estado a lo largo de la relativamente breve historia de Hispanoamérica, como conjunto de países independientes.  

Pero de nuevo surgen la pregunta…y la perplejidad: Entonces ¿no es posible hacer reformas liberales por medio de leyes positivas? ¿Las constituciones, por ejemplo, que son parte del derecho positivo, no podrían ayudar a establecer un Estado limitado, o Estado de derecho, al que aspiramos los liberales? ¿Para qué ha servido entonces el constitucionalismo como proceso histórico en Occidente? ¿No podría haber una legislación que, en vez de establecer ese marco regulatorio vertical y autoritario que dominó en el siglo XX, asigne otro tipo de repartición de roles entre la autoridad estatal y los agentes económicos? ¿O toda regulación (no importa si liberaliza sectores económicos, o privatiza la titularidad y/o la gestión de bienes y servicios públicos) es —per se— «estatismo»?

Mientras escribimos este artículo, 8 de julio de 2024, ha sido publicada finalmente en el Boletín Oficial de la República Argentina, la Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos (Ley 27742). ¿Será derecho según los liberales hispanoamericanos? ¿Será que «Milei se ha vuelto positivista»? ¿O será que, para hacer reformas liberales, es necesario un derecho positivo liberal (sin que ello implique incurrir en «estatismo», o en falacia constructivista alguna)?