Tullock contra el common law

Desde las perspectivas de la escuela austríaca y el public choice se suele tener una apreciación positiva del common law y una fuerte crítica a la tradición civil y el positivismo jurídico —entiéndase tradición civil como el derecho codificado o romanista, y positivismo jurídico como la filosofía de la teoría pura del derecho; ambas suelen ir juntas, pero no significan lo mismo—. Estas ideas se encuentran en pensadores como Hayek y Leoni: la intromisión política en el derecho, el rechazo al constructivismo y sus fallas prácticas, entre otras. Sin embargo, uno de los pioneros del public choice y del análisis económico del derecho está muy en desacuerdo, y no se le presta suficiente atención.

Estos son algunos de los argumentos de Tullock contra la corriente de derecho anglosajón, el common law. En sus obras The Case Against Common Law y The Logic of the Law se pueden apreciar sus críticas que a continuación se revisan desde tres académicos: Shughart, Voigt y Zywicki.

Los jurados

Se podría suponer una crítica a los jueces como a los políticos, que definen el derecho de forma miope o distorsionada. Tullock lo ve así, pues, en el sistema anglosajón, los jueces no están tan limitados a tomar decisiones según leyes previamente escritas, sino, más bien, a descubrir el derecho y justificar su decisión. Especialmente en los casos penales, los jurados compuestos de ciudadanos comunes dan el veredicto.

En el sistema anglosajón, los jueces no están tan limitados a tomar decisiones según leyes previamente escritas, sino, más bien, a descubrir el derecho y justificar su decisión.

El argumento de considerar al jurado como la base de la democracia estadounidense, por ejemplo, suele presentar que la tiranía es imposible en el sistema judicial con jurados. Esto se debe porque, al ser los jurados —personas de una comunidad seleccionadas aleatoriamente— quienes toman la decisión, no pueden garantizar al —intento de— tirano una decisión a su favor.

No obstante, Tullock considera que los jurados no son ideales por razones de escepticismo democrático y una perspectiva tecnocrática. Esta lógica se puede seguir desde el supuesto de que este tipo de personas suelen ser quienes más se inclinen por asistir al jurado y no excusarse cuando son convocados por no ser productivos, ocupados o especializados en algo más. Se podría decir que Tullock, por su escepticismo ante la inexperiencia y desconocimiento de las personas, rechaza los jurados desde un punto conservador.

Sistema adversarial versus inquisitorial

La tradición inglesa pone a los abogados de ambas partes a competir desde una misma base, llevando la atención del juez y el jurado a distintos «hechos» y argumentos. En este proceso, el juez identifica qué afirmaciones caben dentro del debate y cuáles no, así como guía al jurado en algunas decisiones.

En el sistema de tradición civil, el juez tiene un rol más activo —depende del país y los casos varían, pero, en general, dirige más que en el sistema adversarial—; pues consulta directamente de qué se está acusando, indica cuáles son las razones para que eso pueda ser desarrollado e incluso puede tomar una parte directiva en recoger evidencia y decir desde antes cómo esta sería válida o no. Asimismo, sin un jurado, este es quien decide el veredicto —algunos países de tradición civil han incorporado los jurados: Argentina, Italia y España son unos ejemplos; sin embargo, en la mayoría de sociedades de tradición civil, es el juez quien toma la decisión final—.

En el sistema de tradición civil, el juez tiene un rol más activo —depende del país y los casos varían, pero, en general, dirige más que en el sistema adversarial—

Las razones de Tullock a favor del sistema civil son relativamente sencillas y las mismas que utilizan sus teóricos: los jueces son preparados y conocedores de la ley previamente hecha para tomar una decisión, y la ley conocida previamente da una mayor certeza. Hay un argumento diferente y es que, a su juicio, el sistema inquisitorial es menos costoso, pues solamente se avanza lo que el juez considera y no todo lo que las dos partes busquen proponer. Asimismo, asegura que en el sistema civil se corre un mayor riesgo de perder por no tener un buen abogado, pues se depende menos de este y más del juez que es igual para ambos.

Consideraciones finales y a futuro

Estos no son todos los puntos de una obra extensa. Sin embargo, son algunos de los más interesantes y que no se suelen considerar al tratar la crítica al sistema legal en la actualidad.

Se podría decir que Tullock tiene un lado conservador basado en el escepticismo a la espontaneidad y las decisiones de inexpertos. Las críticas de Tullock suelen ir en la dirección de los problemas de la «estabilidad» y la certeza, que le preocupan como riesgos y excesos del sistema anglosajón. Voigt lo encuentra parafraseando implícitamente a Tocqueville sobre lo político de los jurados. De la misma forma, Shughart se pregunta por qué Tullock no ve en los jueces de la tradición civil los problemas que ve en la burocracia si al final son lo mismo.

Las críticas de Tullock suelen ir en la dirección de los problemas de la «estabilidad» y la certeza, que le preocupan como riesgos y excesos del sistema anglosajón.

Incluso se hacen muchas comparaciones entre el common law como un ejercicio más similar al orden espontáneo y la tradición civil como una más constructivista al basarse en la lógica previamente definida, lo cual Tullock aprecia con determinación, pues es más racional. En esta comparación, Tullock simpatiza más no solo con la tradición jurídica, sino también con la política y filosófica francesa.

En conclusión, Tullock hace aportes relevantes a la discusión del sistema legal. Una de las principales líneas necesarias para dar seguimiento al tema es la perspectiva comparada y poder comprobar muchos de los planteamientos de Tullock al observar las diferencias entre unas sociedades y otras. Actualmente, aunque se suele creer que el desarrollo económico y democrático es superior en los países con common law, no hay evidencia suficiente para demostrarlo —Tullock mismo acepta que sus argumentos son de preferencia, pero que el debate necesita un seguimiento científico y evidenciado—. Por ello, se debe seguir reflexionando sobre si realmente la tradición legal es uno de los factores que influyen en la calidad democrática y el desarrollo económico.